Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z 23 maja 2019 r., sygn. akt III SA/Lu 106/19, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację projektu.
Skargą kasacyjną spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie, uchylenie decyzji z 28 grudnia 2018 r. utrzymującej w mocy decyzję z dnia 16 października 2018 r. zobowiązującą do zwrotu środków w całości i decyzji własnej Zarządu Województwa [...] z 16 października 2018 r.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
I naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
- 1) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm., dalej: u.f.p.) w zw. z § 23 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] czerwca 2016 r. [...] oraz Wytycznych programowych (Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego – wersja z dnia 29 kwietnia 2016 r., dalej: Wytyczne; Część II, Rozdział 1, Podrozdział 1.10), poprzez ich niewłaściwą wykładnię a w konsekwencji błędne zastosowanie i przyjęcie, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień dotyczących realizacji szkoleń z zakresu ICT, organizacji przeprowadzania egzaminów zewnętrznych VCC lub równoważnych z zakresu języka angielskiego, organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC lub równoważnych z zakresu ICT - ustalone przez Beneficjenta są – w świetle ww. przepisów – nadmierne i tym samym naruszają zasadę proporcjonalności oraz spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców i zawęziły konkurencję, co winno zdaniem Sądu skutkować koniecznością zwrotu przez skarżącego kwoty określonej szczegółowo w pkt 1 sentencji decyzji organu I instancji z 16 października 2018 r.
- 2) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z § 3 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] czerwca 2016 r. [...] poprzez jego zastosowanie w części przewidującej proporcjonalne pomniejszenie kwoty przyznanego dofinansowania wobec uznania części wkładu za niewniesiony ze względu na dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu;
II naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.), poprzez oddalenie skargi, która powinna być uwzględniona w sytuacji gdy organ administracji – Zarząd Województwa [...] dopuścił się w prowadzonym przez siebie postępowaniu, zakończonym zaskarżoną decyzją, naruszenia art. 7, 77, 80 k.p.a., poprzez uznanie, że wkład własny nie został wniesiony w całości co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy, a pozostałe strony - w tym przypadku organ - w terminie czternastu dni od doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z treścią art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów.
Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.
Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza, zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał, zatem fakultatywne uprawnienie do przedstawienia wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.
Wobec niestwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych.
Ustosunkowując się do zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie zasługują one na uwzględnienie.
W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak też prawa procesowego.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania sformułowanych w pkt II petitum skargi kasacyjnej wskazać na wstępie należy, że skarżący kasacyjnie podnosi, że nie zgadza się z ustaleniem organu, zaaprobowanym przez Sąd I instancji, że wkład własny nie został wniesiony. Nie wskazuje istotności tego naruszenia na wynik sprawy, pomijając całkowicie istotę postępowania w którym zakwestionowano, jako element stanu faktycznego, prawidłowość zastrzeżonych przez skarżącego kasacyjnie warunków udziału w postępowaniu, ograniczającym dostęp do zamówienia podmiotom, które mogły je wykonać, gdyby warunki te zostały skonstruowane prawidłowo, co oznaczało, że postawione warunki eliminowały potencjalnych wykonawców i miały co najmniej wpływ na ilość złożonych ofert.
Niezależnie od tej wady konstrukcyjnej zarzutu, kasator nie podważa zasadności stanowiska Sądu I instancji, który wyczerpująco na stronie 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku wyjaśnia tę kwestię. Skoro w sprawie stwierdzono, że przy zamówieniach publicznych zostały stwierdzone nieprawidłowości (a zarzuty skargi kasacyjnej ustaleń tych nie podważyły) – to konsekwencją tego było obniżenie wkładu własnego albowiem tylko część wydatków z wkładu własnego została uznana za wydatki kwalifikowane. Tym samym prawidłowa jest konstatacja Sądu I instancji, że bez wpływu na obowiązek zwrotu pozostaje podnoszona przez skarżącą okoliczność, iż faktycznie wydatkowała środki z tytułu wkładu własnego w pełnej wysokości przewidzianej w umowie o dofinansowanie.
Z powyższych względów zarzut naruszenia przepisów postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, określony w pkt I petitum skargi kasacyjnej również nie może być uwzględniony. Kasator zarzucając naruszenie wymienionych w nim przepisów materialnych, upatruje ich naruszenia w ich niewłaściwej wykładni a w konsekwencji błędnym zastosowaniu i przyjęciu, że warunki ustalone przez beneficjenta - udziału w postępowaniu o udzieleniu zamówień dotyczących realizacji szkoleń z zakresu ICT, organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC lub równoważnych z zakresu języka angielskiego, organizacji i przeprowadzenia egzaminów zewnętrznych VCC lub równoważnych z zakresu ICT- są w świetle tych przepisów nadmierne i tym samym naruszają zasadę proporcjonalności oraz spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców i zawęziły konkurencję. Konstrukcja zarzutów w petitum nie jest jasna, gdyż nie wynika z niej jednoznacznie czy chodzi o błędną wykładnię (błędne ustalenie treści normy prawnej) a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie (wadliwe odniesienie normy prawnej do ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie).
Z uzasadnienia zarzutów skargi kasacyjnej można wywieść, że chodzi o sposób zastosowania przepisów przez Sąd I instancji, nie o ich wykładnię. Nie budzi wątpliwości NSA, że sporną nie jest treść norm prawnych stanowiących podstawę prawną zwrotu ale zasadność (prawidłowość) ich zastosowania w ustalonym przez organ i Sąd I instancji stanie faktycznym. Jednak co wymaga szczególnego podkreślenia, dokonana przez organ i Sąd zbieżna ocena, że ustalone przez skarżącego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień jako nadmierne naruszają zasadę proporcjonalności i są dyskryminujące potencjalnych wykonawców poprzez zawężenie konkurencji – stanowią element stanu faktycznego, którego zarzutami skargi kasacyjnej nie zakwestionowano.
Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. W przypadku niezakwestionowania w skardze kasacyjnej stanu faktycznego sprawy, ocena zarzutu naruszenia prawa materialnego możliwa jest wyłącznie na gruncie ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku (np. wyroki NSA z: 16 marca 2018 r. I OSK 1587/16 i 3 października 2017 r. II OSK 44/16). W rozpoznawanej sprawie autor skargi kasacyjnej nie zdołał skutecznie podważyć przyjętego za podstawę zaskarżonego wyroku stanu faktycznego sprawy.
Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił stan faktyczny sprawy przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia, uznając go za prawidłowy. Wynika z niego mianowicie, że ustalone przez skarżącą warunki udziału w postępowaniu były rygorystyczne i nadmierne. Sąd I instancji wskazał, że z uwagi na przedmiot i wartość zamówień wymogi łącznego posiadania przez potencjalnych wykonawców między innymi obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w podanych wyżej wysokościach (w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności) oraz posiadania na rachunku bankowym środków finansowych we wskazanych wyżej kwotach przez cały okres realizacji zamówienia, a także posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na podane kwoty były nadmierne.
Sąd podzielił stanowisko organu, że przedmioty zamówień nie miały skomplikowanego charakteru, w związku z czym wystarczającym do zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówień był warunek dotyczący dysponowania środkami finansowymi na rachunku bankowym, bez konieczności formułowania jednoczesnego wymogu posiadania za ostatni rok obrotowy, a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności obrotów na poziomach przekraczających znacznie wartość zamówień. Uznał za organem, że dodatkowym zabezpieczeniem ryzyka utraty płynności finansowej wykonawców były założone płatności częściowe, zapewniające wykonawcy środki na bieżące pokrywanie wydatków. Odniósł się do opisu zamówienia, konstatując, że jego rozbudowany opis nie może rodzić wniosku o jego skomplikowalności, gdyż jego przedmiotem były usługi wymagające typowych dla tego typu usług nakładów organizacyjnych zaś planowane szkolenia i egzaminy nie wymagały angażowania np. wysoce specjalistycznego sprzętu.
Warunek posiadania środków pieniężnych na wygórowanym poziomie, przez cały okres realizacji zamówienia, w przypadku dwóch ofert zbliżony do ceny ich oferty, a w przypadku trzeciego przekraczającego 1/3 ceny oferty, uznał za warunek dyskryminujący, gdyż wymagania takie nie były niezbędne do wykonania zamówienia natomiast wpłynęły na liczbę potencjalnych wykonawców. Sąd I instancji uznał, że skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia tak wygórowanych warunków w relacji do przedmiotu zamówienia.
Jak wcześniej wskazano kasator ustaleń tych zarzutami skargi kasacyjnej nie podważył, gdyż nie zostały objęte zarzutami naruszenia prawa procesowego istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego, determinujące zastosowanie w sprawie wymienionych w pkt I petitum przepisów prawa materialnego. Wprawdzie w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w części odnoszącej się do naruszenia prawa materialnego, formułuje krytyczne stanowisko wobec dokonanej przez Sąd I instancji oceny prawnej ustalonego w sprawie stanu faktycznego, to jednak przedstawiona argumentacja ma charakter polemiczny wobec zaskarżonego wyroku. Autor skargi kasacyjnej, uzasadniając restrykcyjność warunków udziału w postępowaniu, odwołuje się do obowiązku dbałości o wywiązanie się z zawartej umowy, osiągnięcia wskaźników i celu projektu. To w jego ocenie, rodzi konieczność zabezpieczenia w różnych aspektach, aby doszło do prawidłowego zrealizowania projektu.
Wszystkie te założenia są o tyle słuszne, o ile nie wchodzą w kolizję z przepisami prawa zamówień publicznych, które mają zastosowanie w przypadku zamówienia udzielanego przez beneficjenta środków europejskich. Nie można bowiem zapominać, że bezzwrotne wsparcie ze środków publicznych implikuje zapewnienie przejrzystego konkurencyjnego "transferu" tych środków na rynku państwa członkowskiego, które środkami tymi "zarządza". Temu celowi służą sformalizowane procedury udzielania zamówień publicznych, oparte na zasadach konkurencyjności, przejrzystości i równego dostępu do zamówienia. Jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi, których wykonanie możliwe jest przez większą grupę podmiotów, to dla ograniczenia zasady uczciwej konkurencji, nie może być usprawiedliwieniem "wielkość, rozmiar" projektu, bo prowadzi to do niedopuszczalnego zawężenia konkurencji. W kontekście powyższych uwag, prawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji, wynikające z ustalonego stanu faktycznego, z kolejnym podkreśleniem – niepodważonym skutecznie zarzutami procesowymi – że przedmiotem oferty były standardowe usługi dotyczące przeprowadzenia szkoleń i egzaminów, nie charakteryzujące się żadną szczególną specyfiką uzasadniającą ograniczenie dostępu do zamówienia dla mniejszych firm oraz rozpoczynających działalność.
Zgodzić należy się z Sądem I instancji, że posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku. W konsekwencji wskazane przez Sąd naruszone w postępowaniu zasady konkurencyjności, niedyskryminacji i proporcjonalności w określonych przez zamawiającego warunkach zamówienia, stanowiły o zasadnym zastosowaniu ww. przepisów prawa materialnego.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny jest z tytułu złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną, sporządzoną przez pełnomocnika profesjonalnego w terminie 14 dni od dnia doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, który reprezentował organ na etapie postępowania przed Sądem I instancji, co uzasadniało zasądzenie kosztów w wysokości 50% stawki minimalnej – 5400 zł., co dało kwotę 2700 zł.