Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 15 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1875/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt I GSK 1875/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy (...) na decyzję Ministra Rozwoju z dnia (...) nr (...), (..) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu w punkcie 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w punkcie 2. zasądził od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz Gminy (...) zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu 24 lipca 2013 r. Gmina (...) (dalej: "Gmina", "skarżąca") zawarła z Centrum Unijnych Projektów Transportowych (dalej: "CUPT") umowę nr (...) o dofinansowanie realizacji projektu "Przebudowa drogi krajowej nr (..) na terenie gminy (...)" w sprawie systemu realizacji Programu Operacyjnego "Infrastruktura i Środowisko" dla priorytetów: VI - Drogowa i lotnicza sieć TEN - T, VII - Transport przyjazny Środowisku oraz VIII - Bezpieczeństwo Transportu i krajowe sieci transportowe.

W wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu ograniczonego beneficjent zawarł z wykonawcą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe (...) z siedziba w (...) i (...) z siedzibą w (...) umowę w sprawie zamówienia publicznego nr (...) z (...) r.

Po przeprowadzonej przez organ kontroli stwierdzono uchybienia i nieprawidłowości w realizacji projektu wobec naruszenia art. 7 ust. 3 przez zaniechanie obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3 lub 26 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. zwanej dalej "p.z.p."), a w konsekwencji dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego tj. doświadczenia kierownika budowy, które według przedstawionego przez wykonawcę wykazu, wynosiło w istocie 32 miesiące, a nie - jak wymagał zamawiający - 60 miesięcy (5 lat). Pozostali trzej wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Ww. wykonawca złożył jedyną ofertę w postępowaniu, która następnie została uznana przez beneficjenta za najkorzystniejszą. W powyższy sposób, zdaniem organu kontrolującego, beneficjent naruszył art. 7 ust. 3 p.z.p. przez zaniechanie obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3-4 p.z.p., co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z (....) r. CUPT poinformowała Gminę o stwierdzonych nieprawidłowościach z zastrzeżeniem, że działanie beneficjenta skutkuje ustaleniem wskaźnika pomniejszającego wartość kwalifikowalną umowy z (...) w wysokości 25% kwoty poniesionych kosztów kwalifikowanych ze środków UE.

Pismem z (...) beneficjent wniósł zastrzeżenia co do zasadności i wysokości ustalonego wskaźnika wydatków kwalifikowalnych. Po przeprowadzeniu ponownej weryfikacji organ kontrolny pismem z (...) podtrzymał wcześniejszą ocenę. Pismem z (...) r. beneficjent podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz odesłał niepodpisany egzemplarz ponownej weryfikacji. W konsekwencji powyższego, procedura odwoławcza została wyczerpana i wynik kontroli stał się ostateczny.

Decyzją z (...) r. CUPT zobowiązało Gminę do zwrotu dofinansowania w łącznej wysokości 10.931.575,82 zł. wraz z odsetkami. W podstawie prawnej decyzji przywołano art. 67 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, 11 i 12 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., zwanej dalej "u.p.f".) oraz art. 104 k.p.a.

Po rozpatrzeniu odwołania Gminy, Minister Rozwoju wydał w dniu (...) r. zaskarżoną decyzję, którą utrzymał w mocy decyzję CUPT z (...) r.

Minister wyjaśnił, że do obliczania stażu pracy, jak i sposobu ustalania doświadczenia zawodowego na potrzeby postępowań o zamówienia publiczne, nie wlicza się po wielokroć tego samego okresu w przypadku, gdy dana osoba pełniła obowiązki u różnych pracodawców lub przy realizacji różnych robót. Tym samym dany okres można uwzględnić tylko jeden raz. Ponadto wskazał, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a dotyczącego dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika robót.

Zdaniem Ministra takie postępowanie spowodowało, że nie jest możliwe ścisłe określenie wymiaru szkody dla budżetu UE spowodowanej naruszeniem art. 26 ust. 3-4 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 3 p.z.p., tym samym ustalono kwotę do zwrotu w wysokości odpowiadającej 25% zrefundowanych wydatków dla zawartej w wyniku udzielenia przedmiotowego zamówienia umowy z (...) r.

Organ odwoławczy stwierdził, że zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 p.z.p.) lub do złożenia wyjaśnień w zakresie poziomu spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3 p.z.p), prowadziło do wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., przy tym uznał, że wpływ ww. naruszenia na wynik postępowania miał charakter potencjalny.

Decyzją z (...) r. nr (...) Minister Rozwoju i Finansów zmienił rozstrzygnięcie z (...) r. przez wskazanie, że za okres od 8 lutego 2016 r. do dnia doręczenia decyzji nie nalicza się odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od kwoty podlegającej zwrotowi w wysokości 10.931.575,82 zł.

Gmina wniosła skargę na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z (...) r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał argumentację zawartą w treści decyzji.

W trakcie rozprawy w dniu 30 listopada 2017 r. Sąd dopuścił dowód z oświadczenia stanowiącego załącznik do pisma z 10 stycznia 2017 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie podzielił wszystkich jej zarzutów.

Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję, gdyż uznał, że doszło do naruszenia przepisów prawa o postępowaniu, a w konsekwencji przepisów prawa materialnego.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organów dotyczące prawidłowości obliczenia wymaganego doświadczenia zawodowego określonego dla osoby wskazanej przez wykonawcę do pełnienia obowiązków kierownika budowy.

W ocenie Sądu I instancji Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) bardzo trafnie odwołuje się do analogii ze sposobem obliczania stażu pracy. Jest logiczne, że wymagane doświadczenie należy obliczyć tylko w taki sposób, że dublujące się okresy doświadczenia można uwzględniać tylko jednokrotnie, dublowanie się okresów, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia uczestnictwa osoby w danym projekcie nie oznacza, iż osoba nabywa podwójne doświadczenie zawodowe, a taki sposób sumowania doświadczenia należy uznać za niedopuszczalny. Bez znaczenia, z punktu widzenia okresu doświadczenia, jest fakt, że w niektórych miesiącach osoba ta pełniła funkcję przy realizacji dwóch inwestycji. Zdaniem Sądu I instancji, za nieuzasadnione należało uznać kwestionowanie przez beneficjenta przedstawionej, jednolitej linii orzeczniczej KIO. Także Sąd I instancji podzielił pogląd organu, że zamawiający powinien posiłkować się stosownymi interpretacjami przepisów p.z.p. wynikającymi z orzecznictwa KIO.

W szczególności powinno to dotyczyć sytuacji, gdy dane zagadnienie związane z procesem udzielania zamówień publicznych nie zostało wprost uregulowane w przepisach ustawy, ale jego wykładnia wynika z jednolitych i powszechnie respektowanych poglądów KIO.

Za nietrafny WSA uznał pogląd skarżącej, że z treści SIWZ wynika, iż zamawiający dopuścił sumowanie okresów wymaganego doświadczenia, gdyż skarżąca nie zaznaczyła w sposób wyraźny tej możliwości w treści warunku, a tylko takie mogłoby uzasadnić prawidłowość.

Zdaniem WSA na uwagę zasługuje również fakt, że pozostali wykonawcy biorący udział w przetargu zinterpretowali opisany w ogłoszeniu o zamówieniu warunek doświadczenia dla kierownika budowy z uwzględnieniem podejścia przyjmowanego w orzecznictwie KIO. Wskazuje na to analiza wykazów osób dołączonych do złożonych przez nich wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z których wynika, że okres doświadczenia zawodowego w odniesieniu do osób wyznaczonych na stanowisko kierownika budowy został przedstawiony zgodnie z zasadą niesumowania okresów pracy nakładających się na siebie.

W ocenie Sądu I instancji stwierdzenie, że powierzono realizację zamówienia podmiotowi, który nie spełniał postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu było przedwczesne, gdyż organ nie poczynił żadnych ustaleń w tym przedmiocie. Skoro zarzuca się zamawiającemu, że nie zastosował trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., to nie sposób bez wyjaśnienia w toku obecnego postępowania tej kwestii czynić takie ustalenia, bo jest w tym logiczna sprzeczność. Należy zwrócić uwagę na fakt, że w chwili trwania postępowania o udzielenie zamówienia powoływany w uzasadnieniu art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. stanowił, iż postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. W okolicznościach sprawy niniejszej nie wykazali, gdyż nie byli wzywani do wykazania. Dlatego też uchylenie się organu od poczynienia ustaleń w przedmiocie jakim faktycznie doświadczeniem zawodowym dysponowała osoba wskazana w ofercie do pełnienia funkcji kierownika robót, należy uznać za błędne.

WSA wskazał, że dopuszczony przez Sąd w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a dowód w postaci oświadczenia Pana (...) uprawdopodabnia, iż może w sprawie niniejszej zaistnieć sytuacja, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykaże, że w istocie spełniał on warunek posiadania niezbędnego doświadczenia. W konsekwencji, w realiach sprawy niniejszej (jedyny oferent spełniający wymogi SIWZ, pozostałe oferty zostały odrzucone prawidłowo z innych przyczyn) może się okazać, że nie istnieją w sprawie przesłanki do zastosowania korekty w oparciu o pkt 30 Tabela 1 Załącznika nr 1 do "Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29 kwietnia 2014 r. w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013" (tzw. "Taryfikator" krajowy) tj. do uznania, że dokonano wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

W ocenie Sądu I instancji błędny pogląd organu dotyczący braku podstaw do ustalania czy wykonawca rzeczywiście podlegał wykluczeniu, doprowadził do niepełnego przeprowadzenia postępowania dowodowego, a więc naruszenia przepisów postępowania. To z kolei doprowadziło do naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez przedwczesne ustalenie, że zachodzą w sprawie okoliczności, o których mowa w art. 7 ust. 3 p.z.p.

Od przedmiotowego wyroku organ złożył skargę kasacyjną wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:

1. I. naruszenie prawa materialnego:
2. 1) przez błędną wykładnię przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. i w jej następstwie wadliwą ocenę sposobu zastosowania przez organ tego przepisu p.z.p., polegającą na błędnym wywiedzeniu przez Sąd z tego przepisu p.z.p.:
3. a) normy, wedle której z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w tym postępowaniu, nie zaś tych, którzy nie wykazali w tym postępowaniu, że takie warunki spełniają, a równocześnie
4. b) normy, wedle której wykonawca może wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamówieniowym w każdym czasie, nie tylko w toku tego postępowania
5. - podczas, gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu p.z.p. winna była doprowadzić Sąd do ustalenia normy, zgodnie z którą wykluczeniu z postępowania zamówieniowego podlega wykonawca, który zgłaszając się do tego postępowania, nie wykazał wówczas, że powyższe warunki spełnia; prawidłowe ustalenie normy prawnej wynikającej z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. nie doprowadziłoby do uchylenia decyzji organu;
6. 2) przez błędną wykładnię przepisów art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. (i w jej następstwie wadliwą ocenę sposobu zastosowania przez organ tych przepisów p.z.p.), polegającą na błędnym wywiedzeniu przez Sąd z tych przepisów p.z.p. normy, zgodnie z którą czynności zmierzających do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zamówieniowego może (i powinien) podejmować podmiot inny niż zamawiający, w tym organ, który oceniał prawidłowość prowadzenia postępowania zamówieniowego, nie zaś wyłącznie zamawiający, i to w każdym czasie, w tym również po zakończeniu tego postępowania zamówieniowego - podczas, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów p.z.p. winna była doprowadzić Sąd do ustalenia normy, zgodnie z którą wyłącznie na zamawiającym ciąży, i to wyłącznie w toku postępowania zamówieniowego, obowiązek ustalenia z pomocą ww. czynności, czy złożone przez wykonawców oświadczenia lub dokumenty nie wymagają stosownych uzupełnień lub wyjaśnień, a ww. dokumenty lub oświadczenia są niezbędne do przeprowadzenia postępowania zamówieniowego, w związku z czym ich uzupełnianie lub wyjaśnianie staje się bezprzedmiotowe i niedopuszczalne po zakończeniu postępowania zamówieniowego; prawidłowe ustalenie normy prawnej wynikającej z przepisów art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. nie doprowadziłoby do uchylenia decyzji organu;
7. 3) przez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p., polegające na tym, że jakkolwiek Sąd wskazał, że to skarżący jako zamawiający odpowiada za należyte przygotowanie i przeprowadzenie postępowania zamówieniowego, to jednak równocześnie Sąd błędnie przypisał organowi obowiązek ustalenia, czy wybrany przez skarżącego wykonawca wykazał, że spełniał warunki udziału w tym postępowaniu i uznał, że z obowiązku tego organ się nie wywiązał - co oznacza, iż Sąd nie zastosował prawidłowo ww. przepisu p.z.p., gdyż wobec odczytania normy, zgodnie z którą to zamawiający winien czuwać nad przebiegiem postępowania zamówieniowego, uchybienia zamawiającego w tej mierze przypisał wyłącznie organ i z tej przyczyny uchylił decyzję organu;
8. 4) przez błędne zastosowanie przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. (wadliwą ocenę sposobu zastosowania przez organ tego przepisu p.z.p.), co nastąpiło wskutek błędów wykładniczych Sądu w odniesieniu do przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., a doprowadziło Sąd do niezasadnego przekonania, że sporne zamówienie publiczne nie zostało udzielone wykonawcy wybranemu przez skarżącego z naruszeniem p.z.p. - wskutek czego Sąd bezzasadnie przypisał organowi naruszenie ww. przepisu prawa materialnego i z tej przyczyny (również) uchylił decyzję organu.
9. II. naruszenie prawa procesowego:

które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 1 § 2 w zw. z § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188; dalej jako "p.u.s.a.") w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a., przez nienależyte wywiązanie się z obowiązku kontroli legalności decyzji organu, przejawiające się oparciem rozstrzygnięcia w istocie wyłącznie na dokumencie nie znajdującym się w aktach sprawy administracyjnej, uwzględnionym przez Sąd z uchybieniem zasad prowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego - podczas, gdy prawidłowo dokonana kontrola legalności działania organu nie powinna była obejmować w niniejszej sprawie uzupełniającego postępowania dowodowego mającego za przedmiot ww. dokument i w związku z tym prowadziłaby do odmiennego rozstrzygnięcia tej sprawy, niż zawarte w zaskarżonym wyroku;
2. 2) art. 146 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., przez uchylenie decyzji organu wskutek błędnego przypisania organowi uchybień w zakresie postępowania dowodowego, a to wobec bezzasadnego uznania przez Sąd, że ustalenia faktyczne poczynione przez organ są niepełne i w związku z tym przeprowadzenie przez Sąd postępowania dowodowego z powołaniem się na przepis art. 106 § 3 p.p.s.a., mimo braku przesłanek przeprowadzenia tego postępowania, a zatem w innym celu niż wskazany w tym przepisie, co w konsekwencji doprowadziło do takiego umotywowania zaskarżonego wyroku, które świadczy o nienależytym przedstawieniu w uzasadnieniu wyroku:
3. a) stanu faktycznego sprawy,
4. b) wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia
5. - co oznacza, że gdyby nie wadliwie przeprowadzone przez Sąd postępowanie dowodowe, ocena legalności decyzji organu byłaby inna od wynikającej z zaskarżonego rozstrzygnięcia;
6. 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 227 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., przez uchylenie decyzji organu wskutek błędnego przypisania organowi naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej, a to wobec bezzasadnego uznania przez Sąd, że ustalenia faktyczne poczynione przez organ są niepełne i w związku z tym przeprowadzenie przez Sąd postępowania dowodowego z powołaniem się na przepis art. 106 § 3 p.p.s.a., jednak bez zachowania przez Sąd zasad dowodzenia, tj.:
7. a) przeprowadzenie przez Sąd dowodu dotyczącego okoliczności nieistotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,
8. b) niewyrażenie przez Sąd w uzasadnieniu skarżonego wyroku żadnej oceny wiarygodności i mocy objętego tym postępowaniem dowodowym środka dowodowego w ramach wszechstronnych, spójnych logicznie rozważań Sądu na temat wprowadzonego przezeń do postępowania dowodu
9. - co oznacza, że gdyby nie wadliwie przeprowadzone przez Sąd postępowanie dowodowe, ocena legalności decyzji organu byłaby inna od wynikającej z zaskarżonego rozstrzygnięcia; odmienne od zwartych w zaskarżonym wyroku, byłyby również wskazania Sądu co do dalszego postępowania, w ramach których Sąd polecił organowi poczynienie ustaleń faktycznych co do okoliczności nieistotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, co również ma istotny wpływ na jej wynik;
10. 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. i art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 1 § 2 w zw. z § 1 p.u.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., przez uchylenie decyzji organu wskutek błędnego przypisania organowi naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej, a to wobec nieuzasadnionego przekonania Sądu, że ustalenia faktyczne poczynione przez organ są niepełne, gdyż powinny były dotyczyć również okoliczności, czy wybrany przez skarżącego wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu o udzielenie spornego zamówienia publicznego, które to przekonanie Sąd wyraził bez zaprezentowania jakiejkolwiek logicznie spójnej argumentacji prawnej, z równoczesnym powołaniem się przez Sąd na stanowisko komentatora p.z.p., które jednakże - w świetle zasad logicznego rozumowania - nie uzasadnia stanowiska Sądu, lecz przeciwnie, stanowisku temu przeczy - co oznacza, że wynik kontroli legalności decyzji organu nie został przez Sąd należycie umotywowany, gdyż nie zawiera logicznie spójnego i zupełnego,(a tym samym przekonującego o prawidłowym przeprowadzeniu tej kontroli) wyjaśnienia podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji;
11. 5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw, z art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 1 § 2 w zw. z § 1 p.u.s.a. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. i art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. w zw. z pkt 30 Tabeli nr 1 Załącznika nr 1 do Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 29 kwietnia 2014 r. w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i środowisko 2007 - 2013 (dalej jako "Wytyczne") w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210/25; dalej jako "Rozporządzenie 1083/2006") w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., przez uchylenie decyzji organu wskutek błędnego przypisania organowi naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej, a to wobec nieuzasadnionego przekonania Sądu, że ustalenia faktyczne poczynione przez organ są niepełne, gdyż powinny były dotyczyć również okoliczności, czy wybrany przez skarżącego wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu o udzielenie spornego zamówienia publicznego, w oparciu o które to przekonanie Sąd wyraził nieumotywowaną, a zatem arbitralną, ocenę, że w sprawie niniejszej brak jest podstaw do zastosowania wobec skarżącego korekty określonej zgodnie z Wytycznymi.
12. 3. Niezależnie od zarzutów kasacyjnych podniesionych w pkt 1 i 2, naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w części obejmującej rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przez Sądem pierwszej instancji, tj.:

1. 1) art. 206 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 w zw. z § 1 p.u.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., przez nieuzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy zaniechanie przez Sąd odstąpienia od zasądzenia na rzecz skarżącego od organu zwrotu kosztów postępowania przynajmniej w części, wskutek błędnego (w świetle okoliczności sprawy) zaniechania rozważenia przez Sąd, przesłanek zastosowania przepisu art. 206 p.p.s.a. - w sytuacji, gdy swoje rozstrzygnięcie Sąd oparł w istocie wyłącznie na treści dokumentu złożonego przez skarżącego dopiero w toku postępowania przed Sądem, a który to dokument nie był (ani nawet nie mógł być znany zważywszy na datę jego sporządzenia) organowi - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem gdyby nie ww. dokument, którego skarżący nie ujawnił organowi, Sąd pierwszej instancji nie przypisałby organowi uchybień w zakresie postępowania wyjaśniającego; skoro Sąd pierwszej instancji nadał kluczowe znaczenie dokumentowi złożonemu przez skarżącego dopiero po wniesieniu skargi, powinien był rozważyć w tym kontekście postawę skarżącego i przez jej pryzmat ocenić słuszność domagania się przez skarżącego zwrotu kosztów postępowania; gdyby Sąd pierwszej instancji dokonał ww. oceny, wówczas wysoce prawdopodobne jest, że wydałby inne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania.
2. 2) art. 208 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 w zw. z § 1 p.u.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., przez nieuzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy zaniechanie przez Sąd co najmniej rozważenia oceny postawy procesowej skarżącego w sytuacji, gdy zaskarżone rozstrzygnięcie Sąd oparł w istocie wyłącznie na treści dokumentu złożonego przez skarżącego dopiero w toku postępowania przed Sądem, co do którego Sąd przeprowadził postępowanie dowodowe, na okoliczności uznane przez Sąd za kluczowe dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem gdyby nie ww. dokument, którego skarżący nie ujawnił organowi, Sąd pierwszej instancji nie przypisałby organowi uchybień w zakresie postępowania wyjaśniającego; skoro Sąd pierwszej instancji nadał kluczowe znaczenie dokumentowi złożonemu przez skarżącego dopiero po wniesieniu skargi, powinien był rozważyć, czy koszty postępowania sądowego wywołane zostały niesumiennym postępowaniem skarżącego; gdyby Sąd takie rozważania podjął, jest wysoce prawdopodobne, że rozstrzygnięcie w zakresie kosztów postępowania byłoby odmienne od zawartego w skarżonym wyroku.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącej Wydziału I Izby Gospodarczej NSA z dnia 7 maja 2021 r.

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami i granicami zaskarżenia. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w sprawie nie występują.

Skargę kasacyjną w sprawie oparto na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i naruszeniu przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zarzuty naruszenia przepisów postępowania jako wiążące się ściśle z zarzutami wadliwej wykładni prawa materialnego wymagają łącznego ich rozpoznania.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa materialnego należy wskazać, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., w brzmieniu na 15 października 2013 r. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. W rozpoznawanej sprawie w SIWZ określono wymagania dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Wskazano, że osoba taka winna posiadać minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy, w tym pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej 2 robotach budowlanych polegających na przebudowie lub odbudowie obiektu mostowego o długości co najmniej 200 m każdy, w tym jeden obiekt o konstrukcji żelbetowej składający się z minimum 10 przęseł usytuowany nad przeszkodami: tory kolejowe, rzeka oraz droga publiczna oraz jedno z powyższych zadań w systemie zaprojektuj i wybuduj. Wartość każdej z dwóch wymienionych robót nie mniejsza niż 10.000.000 PLN brutto.

Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organów, że w SIWZ został postawiony warunek posiadania przez osobę zgłoszoną do pełnienia funkcji kierownika budowy doświadczenia co najmniej 5-letniego, obliczonego przez zsumowanie nienakładających się na siebie okresów. Kierując się tym stanowiskiem organy uznały, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia na stanowisku kierownika robót. W stosunku do kierownika robót zamawiający określił minimalne wymagania, dotyczące zarówno kwalifikacji, jak i doświadczenia. Wykonawca w wykazie osób zaproponował (...) jako kierownika robót, podczas gdy osoba ta nie spełniała postawionego przez zamawiającego warunku dotyczącego posiadania minimalnego doświadczenia zawodowego, tj. minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika robót, gdyż posiadała 32 miesiące wymaganego doświadczenia.

Jednocześnie organy stwierdziły, że beneficjent nie wezwał wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów albo złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących poziomu spełniania warunku doświadczenia, pomimo zaistnienia przesłanek zobowiązujących zamawiającego do podjęcia tych czynności, do czego był zobligowany w myśl art. 26 ust. 3 i ust. 4 p.z.p.

Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z WSA, że sytuacji gdy tryb, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. jest obligatoryjny, to nie można wyciągać wniosku, że wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu bez wyjaśnienia kwestii, których wyjaśnienia zaniechano w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że rozpoznawana sprawa nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego lecz sprawą w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym między innymi, ocenia się czy oferent (wykonawca) wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodzić można by się było z WSA, iż brak wezwania oferenta w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. czyniłby przedwczesne ustalenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 7 ust. 3 p.z.p. Jednakże w toku planowej kontroli ex post, której następstwem było postępowanie w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, organy oceniały Gminę, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było przeprowadzone zgodnie z p.z.p., przepisami prawa wspólnotowego oraz Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ.

Skoro zatem w złożonej ofercie oferent (wykonawca) nie wykazał aby posiadał potencjał kadrowy, który spełniał postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a beneficjent zaniechał realizacji obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., to organy zasadnie uznały, że w wyniku błędnie przeprowadzonego postępowania, doszło do powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi, który zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. winien być wykluczony.

W konsekwencji powyższego stwierdzenie organów, że doszło do naruszenia art. 7 ust.3 p.z.p. ocenić należy jako prawidłowe. Przepis ten nakazuje zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, usług czy robót budowlanych w rozumieniu komentowanej ustawy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem (oczywiście poza przypadkami wyłączeń zarówno podmiotowych z art. 3 p.z.p., jak i przedmiotowych z art. 4, 4aa, 4b, 4c, 4d).

Naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych w p.z.p. w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (zob. Irena Skubiszewska-Kalinowska, Ewa Wiktorowska Prawo zamówień publicznych. Komentarz publ. w LEX, komentarz do art.7 p.z.p.).

Pomimo wskazanych wyżej uchybień skład orzekający uznał, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu. W tym miejscu zaznaczyć należy, że wykazane przez organ naruszenia p.z.p., stanowiące nieprawidłowości, o jakich mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie tylko uprawniały, ale w świetle regulacji art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 u.f.p. zobowiązywały organ do nałożenia na skarżącą korekty finansowej i wydania decyzji o kwocie środków przypadających do zwrotu. W tym zakresie tym niemniej Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że organ w zaskarżonej decyzji, nie uzasadnił dostatecznie wysokości zastosowanych korekt finansowych. W odniesieniu do ustalonej korekty organ zastosował stawki ryczałtowe wynikające z pkt 30 Tabela 1 Taryfikatora. Uzasadniał to dopuszczeniem się przez beneficjenta naruszeń skutkujących szkodą potencjalną, trudną do oszacowania, zaś z uwagi na wagę stwierdzonego naruszenia nie dopatrzył się okoliczności mogących stanowić uzasadnioną podstawę do obniżenia wysokości zastosowanego maksymalnego wskaźnika.

Przypomnieć należy, że w zakresie dokonywanych przez państwo członkowskie korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi systemowymi nieprawidłowościami w operacjach lub programach operacyjnych podstawową zasadę sformułowano w ust. 2 art. 98 rozporządzenia 1083/2006 przyjmując, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tej regulacji i zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez TSUE (por. wyrok z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Miasto Wrocław na prawach powiatu, ECLI:EU:C:2016:562, pkt 47 i 48) przy stosowaniu korekt finansowych należy każdy przypadek badać indywidualnie, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności konkretnej sprawy istotne z punktu widzenia tych trzech kryteriów wskazanych w ust. 2 art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Jak zaznaczono w powyższym wyroku w sprawie C-406/14 "(...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty" (pkt 49).

W pkt 49 wyroku TSUE w sprawie C-406/14 Trybunał wyraźnie wskazał, że zgodny z zasadą proporcjonalności taryfikator jest zaledwie punktem wyjścia dla organu, który jednak końcową kwotę korekty musi zawsze ustalić przy uwzględnieniu indywidualnych cech danej nieprawidłowości, odnosząc je do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora. Pominięcie oceny konkretnych okoliczności danego przypadku przy dokonaniu korekty na rzecz automatyzmu w stosowaniu stawek ryczałtowych, przypisanych określonym typom naruszeń, może prowadzić do naruszenia zasad proporcjonalności, równoważności i skuteczności. Zwraca na to uwagę rzecznik generalna w opinii w sprawie C-406/14: "Wymóg proporcjonalności wynika przede wszystkim z art. 2 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, który przewiduje wprowadzenie kontroli administracyjnych, środków i kar w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowana prawa (Unii) oraz aby były one skuteczne, proporcjonalne i odstraszające w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych (Unii Europejskiej). Korekty finansowe nie powinny zatem wykraczać poza to, co jest konieczne z uwagi na charakter i wagę nieprawidłowości" (pkt 60).

Zastosowany przez organ Taryfikator jest dokumentem krajowym, opracowanym na podstawie wytycznych i zaleceń Komisji Europejskiej, wydanych w celu wypracowania spójnego podejścia do traktowania błędów w obszarze zamówień publicznych, wywołujących skutki finansowe dla budżetu Unii, których precyzyjne określenie nie jest jednak możliwe z uwagi na charakter nieprawidłowości. Zalecane przez Komisję i inkorporowane do Taryfikatora stawki korekt zostały ustalone na określonym poziomie w wyniku przeprowadzanych w państwach członkowskich audytów i kontroli. Są one w związku powyższym efektem sumy doświadczeń z obszaru całej Unii co do tego jaką wagę miały i z jakimi skutkami finansowymi na ogół wiązały się określone rodzaje naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych. W tym zakresie proponowane stawki korekt finansowych odzwierciedlają charakter i wagę nieprawidłowości oraz uszczerbek dla budżetu w sposób "uśredniony", stanowiąc wskazówkę i ułatwienie dla organów państw członkowskich.

Z tego samego jednak względu nie mogą być uznane za automatycznie właściwe dla każdego przypadku naruszenia w dany sposób przepisów o zamówieniach publicznych, bez uzasadnienia ich zastosowania przez odniesienie się do ustalonych w danej sprawie indywidualnych cech tego naruszenia. Na gruncie sprawy C-406/14 rzecznik generalna podkreśliła to stwierdzając "Okoliczności sprawy mogą więc czasem wymuszać dostosowanie obowiązujących korekt ryczałtowych do zaistniałej nieprawidłowości. Przykładowo jeżeli zamawiający działał zgodnie z przepisami krajowymi, które nie były (w pełni) zgodne z prawem Unii, fakt ten prawdopodobnie wpłynie na wagę nieprawidłowości, a tym samym na ustalenie odpowiedniego poziomu korekty finansowej" (pkt 61). Ocenę tę podzielił TSUE w wydanym w tej sprawie wyroku. Stanowisko TSUE jest jednocześnie zbieżne z założeniami leżącymi u podstaw tworzenia ujednoliconego wykazu ryczałtowych stawek korekt finansowych stosowanych przez państwa członkowskie przez Komisję.

W ostatniej Decyzji Komisji (z 14 maja 2019 r.) ustanawiającej wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, w części 1.4. "Kryteria, które należy wziąć pod uwagę przy podejmowaniu decyzji w sprawie proporcjonalnej stawki korekty" potwierdzono, że "Komisja może obliczyć kwotę korekty, uwzględniając trzy kryteria, mianowicie charakter i wagę nieprawidłowości oraz powiązaną stratę finansową dla funduszy. Oznacza to, że korekty finansowe dokonywane na podstawie stawek zryczałtowanych ustanowionych w sekcji 2 niniejszych wytycznych (5 %, 10 %, 25 % i 100 %) są zgodne z zasadą proporcjonalności. Pozostaje to bez uszczerbku dla faktu, że w obliczeniach dotyczących ostatecznej kwoty korekty, którą należy zastosować, należy uwzględnić wszystkie cechy wykrytej nieprawidłowości związane z elementami branymi pod uwagę przy ustalaniu wysokości odpowiedniej stawki zryczałtowanej".

W przepisach unijnych nie sformułowano katalogu czynników mających znaczenie dla oceny okoliczności danej sprawy pod kątem kryteriów z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 tj. charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, bowiem mogą się one różnie kształtować w odniesieniu do każdej sprawy. Przykładowo, w opinii rzecznik generalnej w sprawie C-743/18 jako czynniki mogącą wpłynąć na taką ocenę wskazano zakres, w jakim za nieprawidłowość odpowiada beneficjent, ewentualną odpowiedzialność instytucji zarządzającej, skutki finansowe dla budżetu Unii (rzeczywiste lub potencjalne), zakres, w jakim nieprawidłowość uniemożliwiła operację (czy operacja została prawidłowo wdrożona i początkowo przebiegała pomyślnie, a także czy osiągnięto niektóre lub wszystkie jej cele). W sprawie C-406/14 za okoliczność istotną TSUE uznał działanie beneficjenta zgodnie z prawem krajowym, choć nie w pełni zgodnym z prawem Unii.

Reasumując należy stwierdzić, że nakładając w niniejszej sprawie na Gminę korektę finansową organ miał obowiązek nie tylko ustalić typ naruszenia przepisów p.z.p. oraz przypisaną do niego według Taryfikatora stawkę korekty finansowej, ale także dokonać, w kontekście kryteriów korekty wskazanych w ust. 2 art. 98 rozporządzenia 1083/2006, oceny indywidualnych okoliczności charakteryzujących dane naruszenie prawa w odniesieniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu stawki ryczałtowej, mając na względzie zasady równoważności, skuteczności i proporcjonalności.

W ocenie NSA uzasadnienie zastosowania maksymalnej korekty jest lakoniczne i nie można uznać go za skuteczny argument przemawiający za zastosowaniem maksymalnej korekty. Należy zaznaczyć, że zawsze tam gdzie regulacje prawne pozostawiają organowi swobodę w orzekaniu (w rozpoznawanym przypadku w wyborze korekty z przedziału pomiędzy 25%, 10% a 5%) to winien on w treści uzasadnienia szczegółowo wyjaśnić dlaczego wybrał taki, a nie inny sposób rozstrzygnięcia sprawy.

Końcowo stwierdzić należy, że niezasadne są zarzuty podniesione w pkt 3.1) i 2) petitum skargi kasacyjnej, jak wyżej wskazano zasadność uchylenia zaskarżonej decyzji nie opierała się na treści dokumentu złożonego dopiero w toku postępowania sądowego, co zarzucono w skardze kasacyjnej.

Pomimo częściowej zasadności zarzutów skarga kasacyjna podlega oddaleniu. Zgodnie bowiem z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdyż zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Bez wątpienia orzeczenie odpowiada prawu mimo częściowo błędnego uzasadnienia, gdyż nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja nie uległaby zmianie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, Nr 5, poz. 101; B. Gruszczyński (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009). Niewątpliwie taka sytuacja zaszła w niniejszej sprawie. Jedynym zatem skutkiem uwzględnienia zarzutów skargi kasacyjnej wniesionej przez stronę skarżącą na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, uchylający zaskarżoną decyzję organu odwoławczego, pomimo jej oddalenia na podstawie art. 184 p.p.s.a., będzie wyeliminowanie tej części uzasadnienia Sądu I instancji.

Oznacza to, że organ, ponownie rozpoznając sprawę oraz Sąd, nie są związani w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oceną prawną, zawartą w tym fragmencie uzasadnienia. W to miejsce bowiem wiążąca jest ocena prawna zawarta w niniejszym wyroku.

Mając na względzie powyższe oraz art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. O kosztach orzeczono stosownie do art. 204 pkt 2 p.p.s.a.

1. - ---------------------- 18