Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt I GSK 2102/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 3352/16 oddalił skargę A (dalej: strona, skarżąca, spółka) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z [...] października 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji wykorzystanej niezgodnie z procedurami.

W motywach Sąd wskazał, że pełniący funkcję Instytucji Wdrażającej – Wojewódzki Urząd Pracy w Olsztynie (dalej: WUP, IW) przeprowadził u skarżącej kontrolę projektów w ramach zawartych na przestrzeni 2010–2012 r. umów o dofinansowanie projektów. W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że skarżąca jest podmiotem zobligowanym do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Naruszenie dotyczyło w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 11 ust. 1 i 6 i art. 40 ust. 2 p.z.p., a także art. 28a pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r. n r 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.).

Ponieważ skarżąca nie dokonała zwrotu środków w wyznaczonym terminie WUP decyzją z [...] grudnia 2015 r. zobowiązał skarżącą do zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowalne w wysokości 2 121 117,37 zł wraz z odsetkami. W efekcie złożonego odwołania Minister Rozwoju uchylił powyższy akt administracyjny i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Dyrektor WUP w Olsztynie decyzją z [...] czerwca 2016 r. określił do zwrotu kwotę 833 912.13 zł w związku z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.).

W związku z wniesionym odwołaniem Minister Rozwoju i Finansów uchylił decyzję w części dotyczącej zwrotu kwoty w wysokości 19 548,50 zł wraz z odsetkami i w tym zakresie umorzył postępowanie w I instancji, a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy decyzję Dyrektora WUP z [...] czerwca 2016 r.

W motywach tego aktu administracyjnego – w odniesieniu do poszczególnych projektów – przedstawiono ustalenia co do nieprawidłowości do jakich doszło w trakcie postępowań i powiązano to ze wskazanymi przepisami. Przedstawiono również sposób wyliczenia korekt finansowych.

Minister – w dalszej części motywów rozstrzygnięcia – doszedł do wniosku, że skarżąca była zobowiązana do stosowania art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. przy wyborze partnerów do projektów, albowiem jest ona podmiotem wymienionym w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Jest bowiem osobą prawną – spółką akcyjną wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, którą została utworzona w szczególnym celu – zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, przy czym akcjonariusze to jednostki samorządu terytorialnego w 99,29% udziału w kapitale zakładowym.

Skargę – nie zgadzając się z powyższą argumentacją – wniosła skarżąca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – o czym była mowa na wstępie – skargę oddalił.

W motywach Sąd I instancji wskazał, że materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zdaniem Sądu, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę przesłanek zawartych w tym przepisie.

Sąd wyjaśnił, że zgodnie z art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. albo w art. 9 pkt 4 lit. b) ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego. Zgodnie zaś z art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie projektu określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W § 30 pkt 3 i 5 (ewentualnie § 29 pkt 3 i 5) umowy o dofinansowanie projektu skarżąca zobowiązała się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu.

Do uregulowania art. 3 ust. 1 p.z.p. odsyła także art. 28a ust. 4 u.z.r.p.r., zarzut naruszenia którego także sformułowano w skardze. W ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

1. a) finansują je w ponad 50%, lub
2. b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
3. c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
4. d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Kategoria podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. określana jest mianem podmiotów prawa publicznego. Pojęcie to na gruncie p.z.p. nie ma charakteru normatywnego, p.z.p. nie posługuje się bowiem takim określeniem. Pojęcie podmiotu prawa publicznego występuje natomiast na gruncie prawodawstwa unijnego, tj. dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1; dalej dyrektywa sektorowa), oraz dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114; dalej dyrektywa klasyczna).

Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 ust. 9 dyrektywy klasycznej i art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy sektorowej. Zgodnie z definicjami zawartymi w tych przepisach za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot:

1. 1. ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
2. 2. posiada osobowość prawną, oraz
3. 3. spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:
4. a. finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,
5. b. jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,
6. c. ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowi zatem transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego, z tych względów przy wykładni tego przepisu konieczne jest sięgnięcie do dorobku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie wykładni pojęcia podmiotu prawa publicznego.

W swoich orzeczeniach TS (por. wyroki TS: z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG i inni v. Strohl Rotationsdruck GemsbH, Zb. Orz. 1998, s. 1-00073; z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley and Bestattung Wien GmbH, Zb. Orz. 2003, s. 1-01931; z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rhewden v. BFI Holding BV, Zb. Orz. 1998, s. 1-06821; z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Komisja v. Hiszpania, Zb. Orz. 2003, s. 1-11697) wskazywał na następujące cechy pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru przemysłowego ani handlowego":

1. a. potrzebami o charakterze powszechnym są takie potrzeby, których zaspokajanie jest "ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa",
2. b. zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, obejmuje swoją treścią potrzeby, które dany podmiot musi zaspokajać obligatoryjnie. Chodzi o zadania, które w świetle przepisów prawa muszą być realizowane przez władzę publiczną albo przez podmioty powołane przez władze publiczne do realizacji zadań obowiązkowych,
3. c. według TS bez znaczenia jest tu, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Nawet jeśli potrzeby mogą być zaspokajane przez przedsiębiorstwa prywatne, ale obowiązek ich zaspokajania obciąża organy publiczne, potrzeba taka jest potrzebą o charakterze powszechnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego,
4. d. zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, związane jest z interesem ogólnym. Z przyczyn związanych z interesem ogółu państwo decyduje się zaspokajać je samo albo wywierać decydujący wpływ na ich zaspokajanie,
5. e. charakter przemysłowy albo handlowy determinuje nastawienie na maksymalizację zysku, przy czym podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego ani handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele,
6. f. nie ma znaczenia czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego ani handlowego,
7. g. dla uznania podmiotu za instytucję prawa publicznego nie jest kluczowe, czy na rynku istnieje konkurencja, a potrzeby mogą być zaspokajane również przez podmioty o charakterze prywatnym. Jednak istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Co do zasady bowiem potrzeby o charakterze handlowym lub przemysłowym zaspokajane są przez konkurujących przedsiębiorców. Istnienie znaczącej konkurencji na rynku (w tym istotnej konkurencji ze strony podmiotów prywatnych) może wskazywać, że konkretna potrzeba jest potrzebą o charakterze handlowym lub przemysłowym (por. Aldona Kowalczyk, Anna Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Wolters Kluwer 2011, s. 43, 44).

TS w swoich orzeczeniach stwierdził również, że istotne jest, jaka działalność jest faktycznie wykonywana, oraz że liczy się faktyczny cel powołania danego podmiotu, a nie jedynie to, co zostało zapisane w akcie utworzenia lub innych dokumentach. Ponadto, jeżeli dany podmiot nie został powołany w celu spełnienia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, ale po pewnym czasie podjął się (faktycznie) zaspokajania takich potrzeb i od tego czasu zaspokaja je, powinien być uznany za podmiot prawa publicznego (por. wyrok TS z 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Sóhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÓSTU- STETTIN Hoch und Tiefbau GmbH przeciwko Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, Zb. Orz. 2002, s. 1-11617; wyrok TS z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. 1-01931). Istotna dla oceny danego podmiotu jest zatem działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy podmiot realizuje daną potrzebę od momentu utworzenia, czy też została mu ona powierzona później.

Sąd również zauważył, że w polskim piśmiennictwie niekiedy wskazuje się, że wszystkie wykonywane przez jednostki samorządu terytorialnego zadania, włączając w to wykonywanie zadań przekazanych do wykonywania innym podmiotom, należy uznać za mające na celu "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym". Wynika to, zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny, z art. 166 ust, 1 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), który określa cel działalności jednostek samorządu terytorialnego jako realizację zadań publicznych polegających na zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej (por. A. Deloff-Białek, G. Wyszogrodzki, Powierzenie zadania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście relacji między jednostką samorządu terytorialnego a spółką komunalną, Finanse Komunalne 2007, nr 4, s. 49).

Zatem odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "podmiot prawa publicznego", wymagało w pierwszej kolejności ustalenia celu, w jakim został on utworzony.

Z art. 7 statutu skarżącej wynika, iż przedmiot działania skarżącej stanowią przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Zgodnie z przedmiotem działania strony określonym w jej statucie, może ona uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zmierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności.

Zgodnie z informacjami zawartymi w Raportach z badania sprawozdania finansowego jednostki A za rok obrotowy 2010, 2011 i 2012 podstawowym przedmiotem działalności jednostki, wynikającym z statutu i wpisu do rejestru przedsiębiorców jest:

1. a. działanie na rzecz rozwoju województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszenie konkurencyjności jego gospodarki,
2. b. przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej,
3. c. dostosowanie ofert małych i średnich przedsiębiorstw do wymagań rynku europejskiego.

Sąd wskazał na częściową zbieżność powyższych zapisów z prowadzoną przez samorząd województwa polityką rozwoju województwa zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2013 r. poz. 596).

W tej sytuacji – zdaniem Sądu – organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że Spółka spełnia przesłanki uznania go za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Nawet bowiem jeżeli tylko niewielka część działalności danej instytucji związana jest z zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, to i tak dana instytucja powinna być uznana za ustanowioną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. Sytuacja prawna takiego zamawiającego w tym względzie jest niezależna od wielkości udziału działalności związanej z potrzebami ogólnymi w całości działalności danej instytucji (por. wyrok TS z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Zb. Orz. 2003, s. 1-01931).

W ocenie Sądu, co do zasady zasługuje na aprobatę pogląd skarżącej, iż w rozpoznawanej sprawie w celu stwierdzenia, że Spółka powinna była stosować p.z.p. zastosowanie winny znaleźć także wytyczne zawarte w motywie 10 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Dzieje się tak niezależnie od tego, że akt ten nie obowiązywał ani w dacie zawierania poszczególnych analizowanych w sprawie umów, ani w dacie stwierdzonych nieprawidłowości. Podobnie rzecz ma się z dokonaną ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) nowelizacją art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez dodanie sformułowania – "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat z prowadzenia działalności". Nowelizacja p.z.p. w tym zakresie weszła w życie po wydaniu 24 czerwca 2016 r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzji przez IW WUP i chociaż nie obowiązywała ani w dacie zawierania umów, ani w dacie stwierdzonych nieprawidłowości, funkcjonowała w systemie prawnym w dacie wydania kontrolowanej decyzji. Z tej przyczyny nie może pozostawać bez wpływu na wykładnię stosowanych w sprawie przepisów p.z.p.

Rzecz jednak w tym, że okoliczności wskazane w dodanym passusie znowelizowanego art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. badane być powinny na datę zawarcia i wykonywania umów objętych postępowaniem. Tymczasem - zdaniem Sądu - w wystarczający sposób wynikają ze zgromadzonego w aktach administracyjnych materiału: zarówno umowy spółki, jej statutu oraz - co istotne - ze sprawozdań finansowych spółki, do których odnoszą się również licznie zgromadzone, w tym składane przez samą skarżącą dokumenty. Obrazują one jednoznacznie, że skarżąca nie działała w zwykłych warunkach rynkowych i bynajmniej nie została utworzona w celu wypracowywania zysku (chociaż oczywiste pożądane i oczekiwane jest, by go wypracowywała). Maksymalizacja zysku nie była powodem utworzenia i prowadzonej przez skarżącą działalności. Poszczególne zawarte przez skarżącą umowy objęte niniejszym postępowaniem, niezależnie od tego, że zostały zawarte w przeprowadzonej otwartej także dla podmiotów stricte komercyjnych procedurze konkursowej, w pierwszej kolejności realizowały publiczne statutowe cele skarżącej, inne niż maksymalizacja zysku. Środki unijne skierowano przy tym na realizację tych celów publicznych, a nie zyski wykonawcy tych zadań.

W tej sytuacji nie jest usprawiedliwione formułowane w skardze oczekiwanie prowadzenia jeszcze bardziej rozszerzonego postępowania w zakresie ustalenia występowania w sprawie przesłanek wskazanych w znowelizowanym przepisie art. 3 p.z.p.

Mając na uwadze wykazanie, że skarżąca spełnia przesłanki uznania jej za podmiot utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, kolejnym elementem weryfikacji w trakcie postępowania było ustalenie, czy spełnia również warunek określony w lit. b) art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. że jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot posiadają ponad połowę udziałów albo akcji beneficjenta.

Poczynione także w tym zakresie ustalenia znajdują oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym.

W konsekwencji zasadnie stwierdzono, że skarżąca powinna była przy realizacji umów stosować zarówno przepisy art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. jak i p.z.p.

Za niezasadny Sąd uznał także formułowany w skardze zarzut naruszenia art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), z uwagi na fakt jego zastosowania i przyjęcia, że w trakcie realizacji umów o dofinansowanie projektu miały miejsce nieprawidłowości wydatkowania środków, skutkujące nałożeniem korekty finansowej bez zbadania charakteru, wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wystąpienia strat finansowych poniesionych przez fundusze unijne.

Sąd podkreślił, że Komisja Europejska, jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 października 2011 r. sygn. akt II SA/Go 611/11).

Sąd podkreślił w odniesieniu do zarzutu, że szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, na dwa sposoby – jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna.

Zaznaczył, że ta ostatnia szkoda wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści w rozumieniu prawa cywilnego, obejmując niejako "utracone korzyści", które tylko potencjalnie mogły zostać utracone – wobec czego nie sposób oszacować ich rozmiaru. W rezultacie, wbrew twierdzeniom skarżącej, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest bowiem wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką właśnie sytuacją, zdaniem Sądu, mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie (por. wyrok WSA w Gliwicach z 27 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/GI 1432/12 oraz wyrok WSA w Szczecinie z 15 listopada 2012 r. sygn. akt I SA/Sz 664/12, dostępne w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki, także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Nadto Sąd zwrócił uwagę na okoliczność, że wobec stwierdzonego w wyniku przeprowadzonej kontroli wydatkowania przez "Spółkę części dofinansowania z naruszeniem przepisów art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r., art. 3 ust. 1 pkt 3 i pozostałych wskazanych w decyzji przepisów p.z.p. – co jest istotnym naruszeniem przez stronę procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania – zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Powołany przepis nie dopuszcza jakiegokolwiek uznania administracyjnego w powyższym zakresie, w związku z czym obowiązkiem organu było wydanie decyzji o treści określonej w rozstrzygnięciu z dnia 2 października 2013 r.

Sąd wyjaśnił, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą w niniejszej sprawie jest Minister. Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a). Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1).

Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany - zgodnie z ust. 2 - nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3).

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało, zdaniem Spółki, istotny wpływ na wynik postępowania – w ocenie Sądu nie zasługuje on na uwzględnienie. Organy obu instancji dokonały prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegały wskazanych reguł procesowych.

Skarząca złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. I. W trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. 1. art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r., poprzez niedostrzeżenie przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przepisów postępowania administracyjnego polegającego na tym, że organ:
3. a. nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego i nie rozpatrzył materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie niezbędnego do ustalenia czy skarżąca spełnia jedną z czterech przesłanek, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. nie zbadał czy działanie skarżącej zaspokaja potrzeby niemające charakteru przemysłowego ani handlowego,
4. b. nie zebrał w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie niezbędnego do ustalenia czy skarżąca spełnia drugą z czterech przesłanek, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. nie zbadał czy skarżąca została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym,
5. – co miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na fakt, że przyjęcie przez organ, że skarżąca spełnia wszystkie cztery przesłanki, których łączne występowanie pozwala uznać dany podmiot za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p – było podstawą do stwierdzenia, że spółka jako podmiot prawa publicznego wybrała partnerów do projektu z naruszeniem art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. oraz niewłaściwie zastosowała w projektach procedury przy udzielaniu zamówień, co stanowiło podstawę do wydania decyzji;
6. II. W trybie 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego:
7. 1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie do skarżącej w wyniku błędnego uznania jej za podmiot prawa publicznego, tj. podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, w sytuacji, w której przy prawidłowo zgromadzonym i właściwie ocenionym materiale dowodowym, należałoby przyjąć, że skarżąca nie spełnia przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p i tym samym nie miała obowiązku wyboru partnerów do projektów na podstawie art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. ani udzielania zamówień w projektach z zastosowaniem p.z.p.;
8. 2. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną interpretację polegającą na:
9. a. uznaniu, wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu – że może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotu, który nie został utworzony jedynie przez jednostki sektora finansów publicznych lub inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, lub wobec podmiotu, któremu w okresie późniejszym nie powierzono wykonywania zadań jednostki sektora finansów publicznych lub innej państwowej jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,
10. b. uznaniu, że wszystkie działania, które wskazują zbieżność z zadaniami samorządu województwa w zakresie przeciwdziałaniu bezrobociu i kreowania polityki rozwoju zdefiniowaną w art. 11 ust. 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, stanowią zadania polegające na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym,
11. c. uznaniu, że "potrzeby o charakterze powszechnym" nigdy nie mają "charakteru przemysłowego ani handlowego",
12. d. uznaniu, że podmiot jest spółką prawa handlowego, działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzonej działalności, może być uważany za "podmiot prawa publicznego", a potrzeby, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za nieposiadające charakteru przemysłowego lub handlowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Inwestycji i Rozwoju wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach, skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania określone w § 2 powołanego przepisu.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła naruszenie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. Strona podniosła, że organ nie zbadał, czy zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki do tego, aby została ona uznana za podmiot prawa publicznego, to znaczy czy zaspakaja ona potrzeby mające charakter przemysłowy lub handlowy oraz czy została utworzona w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym. Podniosła też, że powołanie się na treść znowelizowanego w 2016 r. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. miało na celu wskazanie jedynie kierunku interpretacji pojęcia "podmiot prawa publicznego", a nie, że przepis ten powinien mieć zastosowanie w sprawie.

W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., błędną wykładnię art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. oraz niewłaściwe zastosowanie art. 28a ust. 4 u.z.p.p.r. Strona podniosła, że wbrew wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Sąd pierwszej instancji uznał podmiot, który działa w warunkach rynkowych za podmiot prawa publicznego; błędnie utożsamił przesłankę "w szczególnym celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym" (art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) z przesłanką "w celu zaspakajania potrzeb w interesie ogólnym" (art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE), a także błędnie uznał, że wszystkie działania zbieżne z zadaniami określonymi w art. 11 ust. 2 u.s.w. są zadaniami polegającymi na zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym oraz że "potrzeby o charakterze powszechnym" nigdy nie mogą mieć "charakteru przemysłowego ani handlowego".

Wobec tak sformułowanych zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dla rozpoznania sprawy zasadniczą kwestią jest wyjaśnienie, czy Sąd pierwszej instancji słusznie przyjął, że zgromadzony przez organ materiał dowodowy pozwalał na uznanie wnoszącej skargę kasacyjną za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., czy jednak wymagał uzupełnienia.

Zakres działań organu podejmowanych w ramach postępowania wyjaśniającego wyznacza de facto przedmiot sprawy, a właściwie treść przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji w 2016 r., "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych (...) przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

1. a) finansują je w ponad 50%, lub
2. b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
3. c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
4. d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego."

Po nowelizacji przepis ten otrzymał brzmienie: "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

1. a. finansują je w ponad 50%, lub
2. b. posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
3. c. sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
4. d. mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności."

Stosownie do art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw "Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe." Oznacza to, że z formalnoprawnego punktu widzenia przepis ten w wersji znowelizowanej nie mógł mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Niemniej jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana zmiana miała jedynie na celu dostosowanie prawa krajowego do prawa unijnego i wydawanych w tym zakresie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości).

Tym samym wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji, powinna obejmować również ocenę okoliczności wprowadzonych tą nowelą. Co potwierdza też treść motywu 10 dyrektywy 2014/24/UE. Wynika z niego, że celem nowej regulacji unijnej jest utrzymanie dotychczasowej definicji pojęcia podmiotu prawa publicznego przy uwzględnieniu dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazuje się, że "Termin «instytucje zamawiające», a zwłaszcza termin «podmioty prawa publicznego» były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa.

W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za «podmiot prawa publicznego», ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy."

Na gruncie prawa unijnego wzorcem normatywnym kontroli art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w stanie prawnym właściwym dla sprawy, był art. 1 ust. 9 drugi akapit dyrektywy 2004/18/WE. W myśl tego przepisu "podmiot prawa publicznego" został zdefiniowany jako każdy podmiot:

1. a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
2. b) posiadający osobowość prawną; oraz
3. c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 maja 2003 r. w sprawie C-214/00; 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 i 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15) wymienione w tym przepisie przesłanki mają charakter kumulatywny i dlatego w braku spełnienia choćby jednej z nich dany podmiot nie może zostać uznany za podmiot prawa publicznego, a tym samym za instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/18AVE. W orzecznictwie tym podnosi się także, że w świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie instytucji zamawiającej, w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny.

Stąd ujęte w załączniku III dyrektywy 2004/18/WE wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w lit. a), b) i c) drugiego akapitu art. 1 dyrektywy, mają charakter niewyczerpujący. Tym samym o zakwalifikowaniu określonego podmiotu do podmiotów prawa publicznego decydujące znaczenie ma spełnienie przez ten podmiot przesłanek definiujących go jako podmiot prawa publicznego, a nie ujęcie go w wykazie.

Jak wcześniej zostało wskazane art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. transponuje na grunt prawa krajowego art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE, a w związku z tym wypada zauważyć, że przepisy te różnią się sposobem opisania przesłanki wywierania wpływu na osobę prawną przez inne podmioty. Według przepisu krajowego pod lit. a) przesłankę warunkującą zakwalifikowanie do podmiotów prawa publicznego określono zwrotem "finansują je w ponad 50%" a pod lit. b) – "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Natomiast wzorcowy art. 1 ust. 9 drugi akapit lit. c) dyrektywy 2004/18AVE wskazuje ogólnie na przesłankę, która w części odpowiadającej regulacji krajowej brzmi: "...finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego (...)". Pojawia się więc pytanie, co do praktycznego znaczenia wprowadzonego przez ustawodawcę krajowego kryterium w postaci "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, zwłaszcza, że wymienione pod lit. a)–d) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. przesłanki uznania osoby prawnej za podmiot pozostający pod wpływem podmiotu publicznego są wymienione alternatywnie i w związku z tym nie podlegają kumulacji.

Trzeba też pamiętać, że wymieniony katalog okoliczności świadczących o tym, że działalność osoby prawnej jest finansowana ze środków publicznych jest zamknięty. Zatem pojawia się kolejne pytanie, czy istnieje konieczność badania przez organ struktury finansowej bieżącej działalności podmiotu i zachodzących relacji między dochodem pochodzącym ze środków publicznych a dochodem z innych źródeł, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, czy też można poprzestać na ustaleniu, tak jak to uczynił organ w tej sprawie, że Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego posiadają łącznie ponad połowę akcji (udziałów) spółki.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego posiadanie większościowego pakietu akcji (udziałów) spółki niewątpliwie pozwala na wywieranie wpływu na spółkę i mieści się w szeroko rozumianym pojęciu "finansowania", o którym mowa w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE. Przy czym nie ma znaczenia to, czy podmioty posiadające akcje (udziały) osoby prawnej faktycznie wywierają wpływ na nią, wystarczy bowiem sama możliwość wywierania takiego wpływu. Dla uznania, że mamy do czynienia z wywieraniem wpływu na osobę prawną przez podmioty ze sfery publicznej, podmioty te nie muszą być ze sobą funkcjonalnie czy właścicielsko powiązane. Wystarczy jedynie, aby łączna ilość posiadanych przez te podmioty akcji (udziałów) przekraczała połowę akcji (udziałów) spółki.

W wyroku z 3 października 2000 r, w sprawie C-380/98 Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony.

Trybunał wskazał, że do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Zdaniem Trybunału przez finansowanie podmiotu nie może być natomiast rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji. Tym samym, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczna jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony.

Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Przy czym zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia.

Konkludując, spełnienie przesłanki określonej pod lit. a) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. pozwala wprawdzie na ustalenie, czy istnieje możliwość wywierania wpływu na osobę prawną przez podmioty sektora publicznego, lecz dla oceny, czy mamy do czynienia z podmiotem prawa publicznego jest to niewystarczające. Samo wskazanie, że procentowy udziału podmiotów publicznych w kapitale zakładowym spółki przekraczał ponad 50% nie wyjaśnia bowiem tego, czy zostały spełnione pozostałe przesłanki warunkujące uznanie spółki za podmiot prawa publicznego, a mianowicie, czy osoba prawna została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego i handlowego i czy nadal kontynuuje te działania.

Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przeprowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające wymaga uzupełnienia o dowody, które pozwolą na wyjaśnienie, czy w chwili udzielania rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia wnosząca skargę kasacyjną prowadziła działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, a jeśli tak, to czy spółka mogła kierować się względami innymi niż gospodarcze (zob. wyrok NSA z 11 października 2017 r. sygn. akt II GSK 2965/15; LEX nr 2435021). Jednym słowem, rozpoznając ponownie sprawę organ powinien wziąć pod uwagę wszystkie istotne elementy prawne i faktyczne sprawy odnoszące się do takich kwestii jak: cel utworzenia podmiotu, cele realizowane w ramach prowadzonej działalności (ogólnospołeczne lub inne), zasady, na jakich prowadzona jest ta działalność (w warunkach konkurencyjności czy nie), czy celem działalności osoby prawnej jest maksymalizacja zysku, a także to, w jaki sposób pokrywane są ewentualne straty z tytułu prowadzenia działalności (z budżetu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy z innych źródeł).

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów poniesionych w skardze kasacyjnej, to w pierwszej kolejności wypada wskazać, że wnosząca skargę kasacyjną niezasadnie dokonuje rozróżnienia wyrażeń: "potrzeby w interesie ogólnym" (art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE) i "potrzeby o charakterze powszechnym" (w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.).

Według internetowego słownika synonimów języka polskiego Synonim.NET wyrazem bliskoznacznym dla słowa "ogólny" jest m.in. "powszechny".

Potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność.

W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości, wydanym na podstawie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudnia 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Jego zdaniem zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby.

Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego.

Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego. Tak więc o zakwalifikowaniu danej osoby prawnej jako podmiotu prawa publicznego będzie decydowało szereg czynników, a zwłaszcza cel powołania oraz sposób wykonywania przez spółkę zadań i ich ogólny (powszechny) charakter.

Stąd należy podzielić stanowisko spółki, że samo wykonywanie czynności kwalifikowanych do zadań własnych j.s.t. nie może samo przez się decydować o tym, czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego. Muszą zostać spełnione pozostałe przesłanki konieczne, o których była mowa wyżej.

W stanie faktycznym sprawy organ ustalił, na podstawie art. 7 Statutu, określającego cele i zadania spółki, że spółka jako podmiot prawa handlowego (mająca osobowość prawną) podejmuje przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy, dostosowaniu ich oferty do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwieniu im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Może również uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności. Działania strony nie są adresowane do konkretnego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą.

Organ wskazał też, na podstawie art. 30 ust. 2 statutu, że zysk netto, po pomniejszeniu o odpisy obowiązkowe, spółka przeznacza na realizację celów statutowych. Natomiast struktura kapitału zakładowego spółki wskazuje, że ok. 99% akcji spółki należy do jednostek samorządu terytorialnego.

Dokonane przez organ ustalenie wyłącznie na podstawie statutu spółki jest niewystarczające. Jak wynika z wcześniejszych rozważań ustalenie, czy osoba prawna jest podmiotem prawa publicznego wymaga odniesienia się do jej teraźniejszej sytuacji finansowo-organizacyjnej.

Podsumowując, za zasadny należało uznać zarzut ujęty w pkt I.1) a) i b) petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego należy stwierdzić, że częściowe uwzględnienie zarzutu procesowego uczyniło przedwczesnym wypowiadanie się na ten temat; Naczelny Sąd Administracyjny uznał jednocześnie, że istota sprawy sądowoadministracyjnej została dostatecznie wyjaśniona, co pozwoliło na uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 193 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i 2 lit. a) w zw. z § 2 ust. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. poz. 1804 ze zm.).