Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 28 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 2188/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 31 stycznia 2018r., sygn. akt V SA/Wa 416/17 uwzględnił skargę [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 16 grudnia 2016 r., nr [...].3 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W wyniku uwzględnienia skargi, Sąd I instancji n podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 134 § 1 i 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1369, dalej: "ppsa") orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej; "Fundusz") z 20 kwietnia 2016 r. i umorzył postępowanie administracyjne.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

[...] " (dalej: "Strona", "Beneficjent", lub "Skarżący") 29 sierpnia 2008r. podpisało z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: "Fundusz", "Instytucja Wdrażająca") umowę o dofinansowanie projektu pt. "Przeciwdziałanie skutkom odpływu wód opadowych na terenach górskich. Zwiększenie retencji i utrzymanie potoków oraz związanej z nimi infrastruktury w dobrym stanie" (dalej: umowa o dofinansowanie).

Fundusz w październiku 2012r. dokonał kontroli zamówienia publicznego Strony związanego z dofinansowaniem projektu. W wyniku kontroli Fundusz stwierdził, że postępowanie o udzielenie tego zamówienia przeprowadzone zostało z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015r., poz.2164 ze zm., dalej: "pzp") i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817, dalej: "rozporządzenie"). W związku z tą nieprawidłowością Fundusz - kierując się wówczas obowiązującym dokumentem: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: taryfikator, str. 29, tabela 4 pkt 8) - nałożył korektę w wysokości 2 %, o czym poinformowano Beneficjenta, który ostatecznie zgodził się z zaprezentowanym stanowiskiem, gdyż nałożoną korektę rozliczył we wniosku o płatność nr 9, a także zwrócił pozostałą kwotę na skutek wezwania organu do zapłaty z 19 marca 2014 r. uiszczając żądaną kwotę w 2 kwietnia 2014 r.

Pismem z 19 lutego 2016 r. Fundusz poinformował Skarżącego o podwyższeniu stawki wspomnianej korekty z 2 % do 5%, będącym efektem przekazania przez Instytucję Zarządzającą ostatecznego stanowiska Instytucji Audytowej w sprawie stawek korekt w ramach kontraktów podlegających analizie, wynikającej z zalecenia nr 12, wydanego przez Komisję Europejską w następstwie przeprowadzonego przez nią audytu nr [...]. Zgodnie z tym stanowiskiem zakwestionowana została wysokość stawki nałożonej pierwotnie korekty. Zdaniem Instytucji Audytowej, stawka korekty za tego typu naruszenia powinna wynieść 5% ze względu na fakt, iż taka wartość korekty była przewidziana w wytycznych Komisji Europejskiej, które są dokumentem nadrzędnym nad wytycznymi krajowymi.

Ponadto w ocenie audytorów Komisji Europejskiej, w tego rodzaju przypadkach ówczesne krajowe wytyczne przewidywały zbyt niskie stawki korekty w stosunku do wagi naruszeń podważających zasady uczciwej konkurencji.

25 lutego 2016 r. Fundusz wezwał Stronę do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, z tytułu podwyższonej stawki korekty finansowej. Następnie pismem z 22 marca 2016 r. organ I instancji wszczął postepowanie administracyjne i decyzją z 20 kwietnia 2016 r. zobowiązał Skarżącego do jej zwrotu wraz z odsetkami.

W wyniku rozpoznania odwołania od decyzji Funduszu z 20 kwietnia 2016 r. Minister Rozwoju i Finansów zaskarżoną decyzją z 16 grudnia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję Funduszu.

W uzasadnieniu tej decyzji po przytoczeniu podstaw prawnych organ odwoławczy wyjaśnił, że organ I instancji prawidłowo poczynił ustalenia w zakresie naruszenia przez Stronę prawa zamówień publicznych i rozporządzenia. Zgodził się z większością zarzutów postawionych przez Fundusz w decyzji wydanej w pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji błędnie przypisał Skarżącemu naruszenie prawa zamówień publicznych poprzez żądanie aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej od osób fizycznych, przy jednoczesnym zaniechaniu żądania oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że wskazane przez Beneficjenta żądania przedłożenia dokumentów stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 31 lipca 2006 r., L nr 210, s. 25 ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"). Zdaniem Organu odwoławczego nałożona korekta w wysokości 5% odzwierciedla wysokość potencjalnej szkody dla budżetu UE będącej skutkiem nieprawidłowości. Organ II instancji wyjaśnił, że w sprawie niemożliwym jest dokładne obliczenie wartości szkody poniesionej przez budżet UE, gdyż szkoda ta jest hipotetyczna. Dlatego też w sprawie znalazła zastosowanie metoda wskaźnikowa ustalenia szkody w oparciu o taryfikator korekt finansowych. Podkreślił, że taryfikator nie jest źródłem prawa, lecz dokumentem mającym wyłącznie charakter pomocniczy, służącym ujednoliceniu korekt nakładanych za podobne nieprawidłowości.

W ocenie MRiF w sprawie możliwe było podniesienie pierwotnej korekty 2% do właściwej korekty w wysokości 5%, gdyż było to następstwem stanowiska Instytucji Audytowej opartej na zaleceniu nr 12 Komisji Europejskiej. Podkreślono, że korekta jest działaniem dokonywanym na podstawie umowy o dofinansowanie, nieposiadającym - w przeciwieństwie do decyzji administracyjnej - przymiotu trwałości, wobec czego jej wysokość może w uzasadnionych przypadkach ulegać zmianie.

[...] złożyło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na tę decyzję, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzuciło:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego:
2. 1) art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm., dalej: "ufp") poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do naruszenia skutkującego wszczęciem postępowania w przedmiocie zwrotu środków i wydaniem, w tym przedmiocie, zaskarżonej decyzji nakazującej zwrot kwoty w wysokości [...] zł wraz z odsetkami,
3. 2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i zastosowanie w sprawie postanowień Załącznika nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 -2013 z dnia 29 kwietnia 2013 r., co skutkowało podniesieniem stawki korekty z 2% do 5 % w związku z ustaleniem naruszenia art. 25 ust. 1 pzp poprzez przyjęcie, iż w przedmiotowym postępowaniu żądano od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania - co jest niezgodne ze wskazaną maksymalną stawką korekty (2%) przewidzianą w tabeli 4 pkt 8 taryfikatora.
4. II. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1257, dalej: "kpa") poprzez załatwienie sprawy przez organ bez uwzględnienia słusznego interesu skarżącego, nie ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów strony oraz nie podanie przyczyn, z powodu których argumentom strony organ odmówił wiarygodności, a także niezebranie i nierozpatrzenie przez organ w sposób wyczerpujący materiału dowodowego (co między innymi znalazło wyraz w braku szczegółowego uzasadnienia odnoszącego się do zastosowanej przez organ korekty w podwyższonej wysokości).

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju i Finansów wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadniając wyrok w pierwszej kolejności podzielił stanowisko organów wskazujące na nieprawidłowość działania Skarżącego w zakresie czterech uznanych przez Organ odwoławczy za wadliwe żądań przedstawienia dokumentów przez oferentów. Jednak w ocenie Sądu I instancji, w wypadku wcześniejszego nałożenia korekty za określoną nieprawidłowość i jej zaakceptowania przez stronę skarżącą (zwrot części dofinansowania lub zgoda na pomniejszenie kolejnej płatności), wykluczone jest późniejsze wydanie decyzji odnoszącej się do tej samej nieprawidłowości. WSA przypomniał, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej wynika, że Instytucja Zarządzająca przyjęła, że środki przekazane na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, a więc, że wystąpiła przesłanka, o której mowa odpowiednio w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Przepis ten stanowi o obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp.

Przesłanką żądania zwrotu środków jest ustalenie, że zostały one wykorzystane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Sąd I instancji podzielił ustalenia Organu odwoławczego co do naruszenia procedur przez postawienie oferentom wymagań naruszających przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, co stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W ocenie sądu I instancji stwierdzone naruszenia uzasadniały nałożenie korekty finansowej, gdyż naruszenia te wypełniały definicję nieprawidłowości zawartą w powołanym art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było nałożenie korekty finansowej w wysokości 2 % wynikającej z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości. Beneficjent ostatecznie przychylił się do oceny prawnej NFOŚiGW i zwrócił środki w ten sposób, że zostały one rozliczone we wniosku o płatność nr 9 (pomniejszono wydatki –patrz notatka wewnętrzna) oraz zwrócił pozostałą zażądaną przez organ kwotę w wysokości 1.496 zł (wezwanie do zapłaty, zapłata 2 kwietnia 2014r.). Powyższe jest nie sporne.

W tej sytuacji Sąd I instancji uznał, że kwestią wymagającą rozstrzygnięcia sądu pozostaje możliwość wydania decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu środków, w sytuacji gdy zgodził się z ustaleniami kontroli i zwrócił środki w wysokości określonej w piśmie z 26 października 2012r. w wysokości [...] zł.

WSA wskazał, że w myśl art. 207 ust. 9 ufp, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ufp, organ pełniący funkcje instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust.

1. 2. W ust. 10 art. 207 ufp natomiast wskazano, że decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

W ocenie Sądu I instancji, fakt dokonania zwrotu kwoty żądanej przez instytucję pośredniczącą w trybie i z zachowaniem warunków art. 207 ust. 8 ufp stanowi przeszkodę do wydania decyzji merytorycznej w sprawie, której przedmiotem jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 ufp), co potwierdza wprost ust. 10 art. 207 ufp. WSA wskazał na orzecznictwo sądów administracyjnych zajmujące takie stanowisko.

WSA za nieuzasadnione uznał stanowisko Organu odwoławczego, który możliwość ponownego nałożenia korekty upatruje w tym, że korekta jest działaniem dokonywanym na podstawie umowy o dofinansowanie, nieposiadającym – w przeciwieństwie do decyzji administracyjnej – przymiotu trwałości (niezmienności), wobec czego jej wysokość może w uzasadnionych przypadkach ulec zmianie. Wskazał na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w wyroku w sprawie II GSK 1382/15.

W ocenie Sądu I instancji, w rozpoznawanej sprawie skarżący po przeprowadzonej kontroli, ostatecznie przychylił się do oceny NFOŚiGW zawartej w piśmie z 26 października 2012 r. i zwrócił środki finansowe w żądanej wysokości. Pisma Funduszu z 26 października, 16 listopada 2012 r. i 19 marca 2014r. w całości wypełniły dyspozycję cytowanego wyżej art. 207 ust. 8 ufp, gdyż przede wszystkim pochodziły od podmiotu uprawnionego do nałożenia korekty oraz wskazywały na konieczność pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w ramach kontraktu pn. "Wykonanie zadań związanych z retencją wodną w lasach nadleśnictwa Jurgów" (8 pakietów).

Ponadto w wezwaniu do zapłaty z 19 marca 2014r. nierozliczonej dotychczas części kosztów uznanych za niekwalifikowalne wskazano także na możliwość zarówno fizycznego zwrotu tej części, jak również na możliwość wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności. W tej sytuacji – zdaniem Sądu I instancji - zwrot środków w żądanej przez Fundusz wysokości kończył procedurę dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

Sąd I instancji uznał, że stwierdzenie przez instytucję audytową - po zakończeniu procedury zwrotu środków w kwocie ustalonej korektą - że Fundusz w takiej jak przedmiotowa sytuacji winien nakładać korektę 5%, nie uzasadniało wszczęcia postępowania administracyjnego w celu określenia kwoty dofinansowania do zwrotu w związku z tym samym naruszeniem i wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. WSA podkreślił, że beneficjent, który wezwany do zwrotu określonej korektą kwoty, zwrócił ją w żądanej przez instytucję zarządzającą wysokości, nie może znaleźć się w gorszej sytuacji aniżeli beneficjent, który nie zwrócił środków i w związku z bezskutecznością wezwania została wobec niego wydana ostateczna decyzja administracyjna określająca kwotę przypadająca do zwrotu. Istnienie decyzji ostatecznej w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu stanowiłoby przeszkodę do wydania kolejnej decyzji w tej samej sprawie.

W konsekwencji Wojewódki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy orzekające naruszyły art. 207 ust. 9 i 10 ufp poprzez nieprawidłową ich wykładnię. Tym samym stwierdzić trzeba, że fakt dokonania zwrotu żądanej kwoty stanowił przeszkodę do wszczęcia postępowania administracyjnego i wydania decyzji określającej kwotę zwrotu w wyższej wysokości aniżeli w pierwotnie nałożonej korekcie finansowej.

Za niezasadne WSA uznał zarzuty dotycząca naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 kpa.

Od powyższego wyroku Minister Inwestycji i Rozwoju złożył skargę kasacyjną, zaskarżając powyższy wyrok w całości.

Skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie, w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej i uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 141 § 4 ppsa w związku z przepisami art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp, a to poprzez błędne przypisanie organowi uchybienia prawu materialnemu, które miało wpływ na wynik sprawy – w następstwie błędnego uznania przez Sąd pierwszej instancji, że mimo stwierdzenia przez organ okoliczności, o których mowa w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP, organ nie ma prawa do wydania decyzji, o której mowa w przepisie art. 207 ust. 9 UFP;
3. b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa, w związku z art. 141 § 4 ppsa, w związku z przepisami art. 207 ust. 9 i 10 ufp, a to poprzez błędne przypisanie organowi uchybienia prawu materialnemu, które miało wpływ na wynik sprawy - w następstwie dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej wykładni, i w związku z nią wadliwego zastosowania, przepisu art. 207 ust. 10 ufp, polegającej na uznaniu, że niedopuszczalne jest wydanie przez organ decyzji, o której mowa w przepisie art. 207 ust. 9 ufp, mimo niedokonania przez skarżącego zwrotu pełnej kwoty środków, co do których stwierdzono okoliczności wskazane w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP;
4. c) przepisów: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 141 § 4 ppsa, w związku z art. 3 § 1 ppsa, w związku z przepisem art. 207 ust. 10 ufp, w związku z przepisami art. 35e ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r. poz. 1376, z późn. zm.; dalej jako uzppr) w związku z*§ 15 ust. 6 umowy w związku z art. 30 ust. 2 uzppr, a to poprzez błędne przypisanie organowi uchybienia prawu materialnemu, które miało wpływ na wynik sprawy - w następstwie wadliwego wykonania przez Sąd pierwszej instancji obowiązku kontroli legalności działania organu w niniejszej sprawie w związku z nieprawidłowym zakreśleniem przez Sąd pierwszej instancji ram prawnych tej sprawy, polegającym na pominięciu w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku wykładni przepisów normujących podstawę, zakres, cel oraz konsekwencje kontroli prawidłowości korzystania przez Skarżącego ze środków dofinansowania;
5. d) przepisów: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w związku z art. 141 § 4 ppsa, w związku z art. 3 § 1 PPSA w związku z przepisem art. 207 ust. 10 ufp, a to poprzez błędne przypisanie organowi uchybienia prawu materialnemu, które miało wpływ na wynik sprawy - w następstwie wadliwego wykonania przez Sąd pierwszej instancji obowiązku kontroli legalności działania organu w niniejszej sprawie w związku z uznaniem przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 207 ust. 10 ufp za przepis materialnoprawny (i w konsekwencji uchyleniem decyzji organu na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa), podczas gdy ten przepis ufp zawiera wyłącznie normę prawnoprocesową, tj. odnoszącą się wyłącznie do trybu procedowania w sprawach administracyjnych w przedmiocie środków, o których mowa w przepisach art. 207 ust. 1 ufp;
6. e) przepisów: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w związku z art. 141 § 4 ppsa w związku z art. 3 § 1 ppsa, a to poprzez błędne przypisanie organowi uchybienia prawu materialnemu, które miało wpływ na wynik sprawy - w następstwie wadliwego wykonania przez Sąd pierwszej instancji obowiązku kontroli legalności działania organu w niniejszej sprawie, którego odzwierciedlenie stanowi uzasadnienie zaskarżonego wyroku, w świetle którego Sąd pierwszej instancji umotywował swoje rozstrzygnięcie stanowiskami innych sądów administracyjnych, które jednak w żaden sposób nie przystają do okoliczności sprawy niniejszej, czyniąc w ten sposób motywy zaskarżonego wyroku nieuprawnionymi logicznie,
7. f) przepisów: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa, w związku z art. 145 § 3 ppsa, w związku z art. 135 ppsa, w związku z art. 141 § 4 ppsa, w związku z art. 3 § 1 ppsa w związku z przepisem art. 105 § 1 kpa, w związku z przepisem art. 67 ufp, w związku z przepisem art. 207 ust. 10 UFP, a to poprzez błędne przypisanie organowi uchybienia prawu materialnemu, które miało wpływ na wynik sprawy – w następstwie wadliwego wykonania przez Sąd pierwszej instancji obowiązku kontroli legalności działania organu w niniejszej sprawie i błędne ustalenie, że niedopuszczalnym było wydanie przez organ decyzji określającej kwotę środków dofinansowania podlegających zwrotowi, mimo niedokonania pełnego zwrotu tych środków przez skarżącego;
8. 2. w ramach ogólnej podstawy kasacyjnej, o której mowa w przepisie art. 174 pkt 1 ppsa, uchybienie prawu materialnemu, a to wobec:
9. a) niewłaściwego zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp wskutek błędnej wykładni przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w związku z art. 207 ust. 8 i 9 ufp, polegającej na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że decyzja, o której mowa w przepisie art. 207 ust. 9 ufp w związku z przepisem art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, ma za swój przedmiot stwierdzenie nieprawidłowości w korzystaniu przez skarżącego ze środków dofinansowania Projektu, nie zaś określenie podlegającej zwrotowi przez Skarżącego kwoty środków wykorzystanych przez skarżącego z uchybieniem obowiązujących go procedur,
10. b) niewłaściwego zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp wskutek błędnej wykładni przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w związku z art. 207 ust. 8 i 9 ufp, polegającej na przyjęciu przez Sąd niewłaściwego zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp wskutek błędnej wykładni przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w związku z art. 207 ust. 8 i 9 ufp, polegającej na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które skarżący (jako ich beneficjent) wykorzystał z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, nie podlegają zwrotowi w pełnej wysokości, a jedynie w części

Argumentację na poparcie zarzutów przedstawiono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

[...] nie skorzystało z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Na wstępie należy wyjaśnić, że skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020r., poz. 1842 dalej: "ustawa COVID") oraz stosownego zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020r., sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 ppsa. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia.

Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsaa. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 ppsa i wnioskami skargi. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 ppsa. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Autor skargi kasacyjnej podnosi szereg zarzutów naruszenia przepisów postępowania (pkt 1 lit. a- f petitum skargi kasacyjnej), które sprowadzając się do wskazania jako naruszonych przepisów postępowania sądowoadministracyjnego: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa, w związku z art. 141 § 4 ppsa, w zw. z art. 3 § 1 ppsa oraz w związku z art. 145 § 3 ppsa, w zw. z art. 135 ppsa, oraz w związku z art. 105 kpa. Naruszeń tych przepisów dopatruje się w tym, że Sąd I instancji błędnie przypisał Organowi naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 10 ustawy o finansach publicznych.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zwykle zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można bowiem przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

Skarżący kasacyjnie stawiając liczne zarzuty naruszenia przepisów postępowania w istocie nie podważa jednak stanu faktycznego przyjętego w sprawie. Sprowadza się on do tego, że Skarżący wykorzystał pozyskane środki na realizację projektu z naruszeniem prawa zamówień publicznych, w związku z czym została nałożona przez uprawniony organ korekta powodująca konieczność zwrotu przez Skarżącego części uzyskanego dofinansowania, którego to zwrotu Skarżący dokonał bez konieczności wydania stosowanej decyzji. Następnie zaś Organ próbował obciążyć Skarżącego kwota zwiększonej korekty pod wpływem stanowiska organów unijnych, że nakładane wcześniej korekty były zbyt niskie.

Przy tak sformułowanych zarzutach skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia przepisów postępowania należało więc w pierwszej kolejności rozważyć zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich za wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o której mowa a ust.

9. Jednak jak wynika art. 207 ust. 8 ufp zwrot środków wydatkowanych z naruszeniem procedur może nastąpić również bez wydania decyzji o zwrocie, gdy beneficjent zwróci środki określone przez instytucję, która podpisała z nim umowę na skutek wezwania przez tę instytucję do zwrotu środków. W takiej sytuacji decyzja, o jakiej mowa w art. 207 ust. 9 ufp nie może być wydana, bowiem warunkiem jej wydania jest bezskuteczny upływ terminu, o którym mowa w ust. 8, to jest niedokonanie zwrotu środków na skutek wezwania przez instytucję podpisująca umowę.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu dofinansowania takiego jak przedmiotowe w sprawie ma wyjątkowy charakter, ponieważ zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą. Z drugiej strony - przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na Instytucję Zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów - art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr.

Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo pobranych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta, a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 ufp decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Na etapie poprzedzającym wydanie decyzji o zwrocie płatności, obejmującym również wezwanie do zwrotu, o którym mowa w art. 207 ust. 8 ufp instytucja zarządzająca działa wyłącznie jako strona umowy, co wynika z regulacji zawartej w cytowanym wyżej przepisie, jak również art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr w zw. z art. 207 ust. 9 ufp.

Zagadnieniem prawnym, które stanowiło przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym i zostało ostatecznie rozstrzygnięte w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 było to, czy decyzja administracyjna w przedmiocie zwrotu środków, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych powinna być poprzedzona decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty wydaną na podstawie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE nr L 210, str. 25 z późn. zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006) w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr W uchwale tej stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych), z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 ufp (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów.

W uchwale tej podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. W konkluzji uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ufp. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie i stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę, podzielając w pełni przedstawione wyżej wywody prawne zawarte w uzasadnieniu ww. uchwały NSA, uznał, że dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy kluczową kwestią jest to, czy istnieje możliwość wydania przez instytucję zarządzająca decyzji zobowiązującej beneficjenta do zwrotu środków w wyższej kwocie niż ustalonej w informacji pokontrolnej - w sytuacji gdy beneficjent, zgadzając się z ustalenia instytucji zarządzającej, dobrowolnie - bez wezwania - zwrócił środki w wysokości określonej w informacji pokontrolnej. Zauważyć należy, że w przepisach unijnych, jak i krajowych, brak jest regulacji prawnej przewidującej możliwość zwiększenia korekty finansowej raz już ustalonej przez Instytucję Zarządzającą w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami i dobrowolnie zapłaconej przez beneficjenta.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl zaś ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Niewątpliwie w okolicznościach faktycznych sprawy zebrany materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, że organ ustalając nieprawidłowość określił wysokość korekty finansowej w oparciu o taryfikator i przedstawił argumentację wskazującą na przyczyny uzasadniające wymierzenie korekty finansowej oraz jej wielkość. Zauważyć dalej należy, że instytucja audytowa jest uprawniona do własnej oceny stanów faktycznych, a wyniki audytu nie mają charakteru bezpośrednio wiążącego organ rozstrzygający sprawę zwrotu. Stanowisko instytucji audytowej, że organ błędnie ocenił wagę stwierdzonego naruszenia, wyrażone już po zakończeniu procedury związanej z kontrolą realizacji projektu, której zwieńczeniem był dobrowolny zwrot środków w kwocie ustalonej przez organ, w świetle art. 207 ust. 10 ufp nie uzasadnia wszczęcia przez ten organ postępowania administracyjnego w celu określenia wyższej kwoty zwrotu dofinansowania w związku z tym samym naruszeniem i wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej.

Podkreślić należy, że w przyjętym ustawowo modelu dofinansowania projektów dopuszczono możliwość władczego działania Instytucji Zarządzającej, jedynie w sytuacji, gdy beneficjent po wezwaniu nie dokona zwrotu środków. Wynika to wprost z przepisu art. 207 ust. 9 ufp. W przypadku dokonania zapłaty korekty ustalonej przez organ w toku postępowania kontrolnego brak jest jakichkolwiek podstaw do wydania decyzji, o której mowa w ust. 10 art. 207 ufp ("decyzji (...) nie wydaje się"). Zapłata kwoty korekty w wysokości ustalonej przez organ kończy procedurę dochodzenia zwrotu środków w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością, stanowiąc negatywną przesłankę wydania decyzji merytorycznej w przedmiocie kwoty przypadającej do zwrotu. Jeżeli po zakończeniu drugiego etapu polegającego na ustaleniu nieprawidłowości i określeniu wysokości korekty finansowej dochodzi do dobrowolnego zwrotu środków brak jest podstaw do wszczęcia i prowadzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Fakt dokonania przez beneficjenta dobrowolnie zwrotu korekty finansowej w wysokości pierwotnie ustalonej przez instytucję zarządzająca w informacji pokontrolnej w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością, o której w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zaistniałą w związku z realizacją projektu przyjętego do dofinansowania, wyłącza możliwość wydania - na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. - decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w sytuacji gdy dotyczy to tego samego stanu faktycznego, tj. tej samej popełnionej i stwierdzonej nieprawidłowości (por. wyrok NSA z dnia 23 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3602/17, ONSAiWSA 2019/4/67). Na skutek dobrowolnej zapłaty korekty dochodzi do wszech miar pożądanego zgodnego zakończenia realizacji umowy o dofinansowanie, beneficjentowi nie nalicza się odsetek, a organ bez zbędnej zwłoki odzyskuje środki finansowe przekazane na realizację projektów.

Bezprzedmiotowe jest wydanie decyzji o zwrocie środków w sytuacji, gdy zwrot ten już został dokonany. Fakt dokonania zwrotu kwoty żądanej przez instytucję zarządzającą w trybie i z zachowaniem warunków art. 207 ust. 8 ufp w każdym przypadku stanowi przeszkodę do wydania decyzji merytorycznej, której przedmiotem jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 ufp.) (por. wyroki NSA z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1382/15, LEX nr 2205840, z 20 maja 2021 r. sygn.. akt I GSK 685/18, publ: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zatem zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego należało uznać za nieusprawiedliwione. Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 207 ust. 8, ust. 9 i ust. 10 ufp uznając, że brak jest podstaw do wydania decyzji o zwrocie na podstawie art. 207 ust. 9 ufp w sytuacji, gdy beneficjent, którego obciążał obowiązek zwrotu otrzymanych środków z dofinansowania (w części wykorzystanej z naruszeniem procedur) dokonał ich zwrotu na wezwanie uprawnionego organu zgodnie z art. 207 ust. 8 ufp.

Wobec niezasadności zrzutów naruszenia prawa materialnego należało uznać, że również zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie zasługiwały na uwzględnienie. Wszystkie te zarzuty nawiązywały w istocie do zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazywały na naruszenia przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji w ramach swej ogólnej kompetencji wynikającej z art. 3 § 1 ppsa dokonał kontroli zaskarżonej decyzji stosując środki przewidziane w ustawie. Do naruszenia art. 3 § 1 ppsa mogłoby dojść wyłącznie wówczas, gdyby skarga w ogóle nie została przez sąd rozpoznana lub wbrew ustalonym w tym przepisie wymogom sąd administracyjny uchylił się od kontroli działalności administracji publicznej bądź też zastosował w ramach tej kontroli środki nieprzewidziane w ustawie. Dokonując oceny legalności zaskarżonego orzeczenia administracji Sąd I instancji wystarczająco przedstawił stan faktyczny sprawy, w szczególności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiadało wymogom określonym w art. 141 § 4 ppsa – przedstawiono zarzuty skargi, stanowisko stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa nie można skutecznie podważać zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych, jak i dokonanych ocen. Unormowanie procesowe zawarte w art. 141 § 4 ppsa ma przede wszystkim stwarzać gwarancje takiego podania przez sąd motywów swego rozstrzygnięcia, które umożliwiałoby stronie stosowanie dalszych środków zaskarżenia. Przepis ten nie służy do zaskarżania ewentualnych błędnych ustaleń faktycznych, przyjętych przez sąd (por. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2008 r., sygn. akt II FSK 307/07, LEX nr 471230). Przepis art. 141 § 4 ppsa nie służy do zwalczania ustaleń faktycznych czy oceny materiału dowodowego przyjętych za podstawę orzekania (por. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2008 r., sygn. akt II FSK 1156/07, LEX nr 575447, a także wyrok NSA z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1652/11, LEX nr 1291759).

Okoliczność, że stanowisko zajęte przez wojewódzki sąd administracyjny jest odmienne od prezentowanego przez stronę skarżącą, w tym co do wykładni i stosowania przepisów prawa materialnego nie oznacza, że takie uzasadnienie wyroku nie odpowiada wymogom ustawowym określonym w art. 141 § 4 ppsa.

Nie został również naruszony art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa, gdyż jest to przepis wynikowy, który znajduje zastosowanie polegający na uchyleniu decyzji w wypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy. A taka sytuacja niewątpliwie zaistniała wobec stwierdzenia wydania decyzji, która wydana być nie mogła. Zasadnie też Sąd I instancji umorzył postępowanie administracyjne na podstawie art. 145 § 3 ppsa, skoro trafnie uznał, że decyzja taka jak wydana w kontrolowanej sprawie co do zasady nie mogła być wydana, a więc postępowanie w przedmiocie jej wydania było bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 kpa w zw. z art. 67 ufp.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za niezasadne i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 pppsa.