Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z 10 maja 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 249/17 oddalił skargę Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z 22 grudnia 2016 r. nr [....] w przedmiocie zwrotu dofinansowania.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.
Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z 30 sierpnia 2016r. zobowiązał Gminę W. – dalej: skarżącą lub Beneficjenta-do zwrotu części dofinansowania w kwocie [....] zł, wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013, w tym:
- - [....] zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od przekazania środków, tj. 11 marca 2015r.;
- - [....] zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od przekazania środków, tj. 25 marca 2015r.
W uzasadnieniu organ I instancji podał, że 15 kwietnia 2013r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (IZ MRPO) na lata 2007-2013a Gminą W. umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura ochrony środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [....] pn. "[....] (dalej: Umowa o dofinansowanie Projektu) zmieniona następnie aneksami z 19 marca 2014r. i z 10 września 2014r. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 1 czerwca 2009r., natomiast jego zakończenie nastąpiło w dniu 30 czerwca 2014r.
Zarząd Budynków Komunalnych w W. (Zamawiający) 7 lutego 2012r. wysłał Zapytania ofertowe do firm: [....] z prośbą o przedstawienie oferty cenowej dotyczącej wykonania dokumentacji projektowej dla wskazanych. Zamawiający wskazał zakres dla każdego zamówienia.
IZ MRPO przeprowadziła planową kontrolę na zakończenie realizacji projektu. W toku kontroli dokonano weryfikacji dokumentacji wydatków poniesionych na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz. 759; dalej: pzp). Ustalono, że Beneficjent naruszył art. 4 pkt 8 w zw z art. 32 ust. 2 pzp w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów pzp. Zamawiający zawarł umowy oraz opłacił rachunek nr [....]na podstawie art. 4 pkt 8 pzp, tj. usługi będące przedmiotem kwestionowanych umów i faktury są tego samego rodzaju i zachodzi pomiędzy nimi zarówno tożsamość przedmiotowa, jak również tożsamość czasowa oraz tożsamość podmiotowa. Zamówienia na usługi dokumentacji projektowej mają takie samo lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Przedmiot prac w ramach poszczególnych zamówień zasadniczo był taki sam, ponieważ dotyczył wykonania dokumentacji projektowej m.in. w zakresie modernizacji c.o., modernizacji kotłowni gazowej, montażu kolektorów słonecznych.
Wszystkie zamówienia były realizowane w zbliżonym terminie. W momencie składania wniosku o dofinansowanie Zamawiający posiadał wiedzę, co do pełnej wartości wydatków przewidzianych na dokumentację projektową.
Orzekając na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z 22 grudnia 2016r. utrzymał w mocy decyzję z 30 sierpnia 2016r.
W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że beneficjent dysponował pełną wiedzą na temat zakresu zamówienia w zakresie ponoszenia planowanych kosztów przygotowawczych w ramach projektu "Poprawa jakości powietrza i zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł energii" już na etapie składania korekty wniosku o dofinansowanie, tj. od 12 sierpnia 2010r. Od tego zdarzenia powinien rozpocząć procedurę prawidłowego ustalenia wartości zamówienia w stosunku do zaplanowanego w projekcie zadania, w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ustalenia właściwego trybu, w jakim powinno być ono udzielone. Dla beneficjenta takim zamówieniem planowanym były z pewnością wydatki na standardowe usługi wykonania dokumentacji projektowej. Zakres zamówienia obejmował w szczególności: inwentaryzację budynków, projekty instalacji c.o., projekty instalacji kolektorów słonecznych, przedmiary, kosztorysy inwestorskie, specyfikacje techniczne, których koszt poniesienia Zamawiający przewidział w perspektywie lat 2011-2012 (okres realizacji projektu).
Ustalił konieczną ilość dokumentacji projektowych dla poszczególnych lokalizacji obiektów, która będzie mu niezbędna do realizacji celu projektu oraz oszacował wstępnie ich całkowity koszt na poziomie [....]netto zł. Tym samym, mając zaplanowane konkretne zamówienia na cały okres realizacji projektu, Zamawiający powinien był przygotowując postępowania ocenić czy nie zachodzi potrzeba łącznego szacowania wartości zamówień w aspektach tożsamości przedmiotu, czasu oraz podmiotu potencjalnego wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego ma znaczenie w aspekcie ustalenia prawidłowego trybu wyboru wykonawcy, a tym samym nie narażenia się na zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 w zw. z 32 ust. 2 pzp
Organ II instancji podkreślił, że wszystkie zamówienia na podstawie art. 4 pkt 8 pzp były objęte jednym projektem o dofinansowanie. W związku z tym zaistniała konieczność wyodrębnienia tych zamówień, których zakres mógł być oszacowany z góry na cały okres realizacji projektu, i które mogły być udzielone jednorazowo w ramach jednego postępowania. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość powinna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich usług przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji projektu. Jeżeli ze względów organizacyjnych (o których istnieniu beneficjent nie poinformował w treści pisma z 23 listopada 2015r.) zamówienia będą udzielane w częściach w ramach odrębnych postępowań do ustalenia wartości poszczególnych części stosować się będzie art. 32 ust. 4 pzp.
W konsekwencji nie jest możliwe podzielenie takiego zamówienia na części i oszacowanie ich wartości odrębnie dla każdej z części. Podstawą do wyodrębnienia tych zamówień jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, które mają być wykonane w ramach projektu, jako jedno zamówienie. W takim przypadku nie może znaleźć zastosowania zasada sporządzania rocznego szacowania ich wartości, tj. odpowiednio dla 2012r. i 2013r., a to z uwagi na wyodrębnienie źródła finansowania. Tym samym już na etapie składania wniosku o dofinansowanie możliwe było oszacowanie zakresu zamówienia w okresie realizacji projektu, co miało decydujące znaczenie dla ustalenia, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Z tych względów podział takiego zamówienia na części i ustalenie ich wartości w perspektywie rocznej stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 pzp.
Organ odwoławczy podkreślił, że zakres i wartość zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej był możliwy do ustalenia na cały okres realizacji projektu, a przy tym wszystkie te zamówienia mogły być udzielone w ramach jednego postępowania. W takim przypadku oszacowanie ich wartości powinno się dokonać z uwzględnieniem całego okresu realizacji projektu. W przypadku zaś, gdy z przyczyn obiektywnych-niemożliwości oszacowania na etapie rozpoczęcia projektu wszystkich potrzebnych usług niezbędnych do realizacji projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania, wówczas te zamówienia mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych. W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tożsamości podkreślono że Zamawiający już w momencie składania korekty wniosku o dofinansowanie posiadał wiedzę, co do pełnego zakresu i wartości wszystkich zamówień.
Przewidując potrzebę udzielenia 13 tożsamych przedmiotowo zamówień, zamawiający miał obowiązek oszacować ich wartość łącznie, niezależnie od kwestii otrzymania dofinansowania ze środków europejskich. Dla ustalenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Dodatkowo podkreślono fakt, że 13 zamówień dzieli niewielka różnica czasowa (ostatni wydatek został poniesiony w dniu 22 października 2012r.).
Organ II instancji podniósł, że przesłanka odnosząca się do możliwości realizacji przedmiotowych zamówień przez jednego wykonawcę również została spełniona. Wszystkie zamówienia mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, a to z uwagi na kompleksowy charakter tych usług. Nadto zamawiający wiedział, iż zamówienia związane z realizacją przedmiotowego projektu stanowią jedno zamówienie. Żadne z zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej nie miało charakteru nieprzewidywalnego, bowiem każde zostało uwzględnione w kosztach kwalifikowalnych. Niemniej jednak zamawiającemu przysługuje prawo udzielenia jednego zamówienia (o wiadomym z góry rozmiarze i zakresie przedmiotowym) w kilku częściach. Taką decyzję podyktowaną przyczynami organizacyjnymi lub gospodarczymi zamawiający powinien jednak podjąć w oparciu o przepisy pzp, która w art. 32 ust. 4 stanowi wprost, że w takim przypadku zamawiający musi oszacować wartość zamówienia, poprzez sumowanie wartości wszystkich jego części.
Dopiero uzyskana w ten sposób wartość, która była znana zjuż na etapie składania wniosku o dofinansowanie projektu, będzie oceniana przez pryzmat progu bagatelności (tj. wartości z art. 4 pkt 8 pzp poniżej której zamawiający nie stosuje ustawy) oraz zastosowania odpowiedniej procedury postępowania (z art. 4 pkt 8 pzp poniżej tzw. progów unijnych, lub powyżej tzw. progów unijnych). Tymczasem zamawiający odrębnie szacował wartość poszczególnych, 13 części zamówienia. Takie działanie było niedopuszczalne, w kontekście tego, że powyższe zamówienia były objęte jednym projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej. Działania zamawiającego, polegające na przeprowadzeniu 13 zamówień na podstawie art. 4 pkt 8 pzp miały na celu uniknięcie stosowania trybów konkurencyjnych. Tym samym działania beneficjenta były nieprawidłowe, i w konsekwencji przyczyniły się do obejścia przepisów pzp.
Uzasadniając oddalenie skargi beneficjenta na powyższą decyzję WSA w Krakowie podkreślił, że problem prawny jaki zarysował się w sprawie dotyczy tego czy skarżąca Gmina W. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła przepis art. 32 ust. 2 pzp w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów pzp.
Sąd I instancji przytoczył treść art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 32 ust. 2 pzp i wskazał, że cyt. ustawa zakazuje dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza więc ustawowy zakaz. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy, i inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia.
Szacowanie wartości zamówienia jest czynnością priorytetową dla prawidłowego zastosowania przepisów pzp i jednym z najistotniejszych obowiązków zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na tej podstawie bowiem zamawiający ustala, czy dla danego zamówienia ustawa w ogóle ma zastosowanie (jego wartość jest równia 14.000 euro lub wyższa). Jeżeli tak, to szacunkowa wartość zamówienia wpływa również na wybór procedury przy jego przeprowadzeniu. Przy określaniu wartości zamówienia zamawiający obowiązany jest dopełnić należytej staranności a więc staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Istotne jest przy tym, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Szacowanie wartości zamówienia na usługi odbywa się na podstawie zaplanowanej ilości postępowań koniecznych do przeprowadzenia w danym roku, przed wszczęciem pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie WSA w sprawie cały zakres i wartość zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej był możliwy do ustalenia na cały okres realizacji projektu. Co więcej, wszystkie te zamówienia mogły być udzielone w ramach jednego postępowania. Oszacowanie ich wartości było zatem możliwe, wykonalne i powinno się dokonać z uwzględnieniem całego okresu realizacji projektu. Gdyby z przyczyn obiektywnych, nie było możliwe oszacowania na etapie rozpoczęcia projektu wszystkich potrzebnych usług niezbędnych do realizacji tegoż projektu w całym okresie, tj. których rozmiar nie jest możliwy do ustalenia w momencie wszczęcia pierwszego postępowania, wówczas te zamówienia mogą być szacowane dla poszczególnych lat budżetowych. Skarżąca jako podmiot finansów publicznych, w ramach dyscypliny finansów publicznych, wydatkuje środki finansowe zaplanowane w budżecie na dany rok, które uprzednio są zaplanowane w ramach środków przydzielonych do określonych zadań, np. inwestycje.
Skarżąca w momencie składania korekty wniosku o dofinansowanie posiadała wiedzę, co do pełnego zakresu i wartości wszystkich zamówień. Przewidując potrzebę udzielenia 13 tożsamych przedmiotowo zamówień, miała obowiązek oszacować ich wartość łącznie, niezależnie od kwestii otrzymania dofinansowania ze środków europejskich. Dla ustalenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przystępując zatem do szacowania wartości zamówienia powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. 13 zamówień dzieli niewielka różnica czasowa (ostatni wydatek został poniesiony w dniu 22 października 2012r.).
Sąd podniósł, że wszystkie wydatki ponoszone przez skarżącą na dokumentację projektową służyły temu samemu, jednemu celowi, tj. poprawie warunków energetycznych, stanu środowiska naturalnego oraz wzrostu warunków bytowania mieszkańców Gminy W.. Świadczą o tym zapisy we wniosku o dofinansowanie. Zamówienia na usługi dokumentacji projektowej mają takie samo lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Przedmiot tych prac w ramach poszczególnych zamówień zasadniczo był taki sam, ponieważ dotyczył wykonania dokumentacji projektowej m.in. w zakresie modernizacji c.o., modernizacji kotłowni gazowej, montażu kolektorów słonecznych zatem nie różnił się od siebie. Wszystkie zamówienia były realizowane w zbliżonym terminie. Także zbieżność podmiotów realizujących świadczenia dowodzi istnienia tego samego kręgu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowych zamówień, tym bardziej, że z wykonawcą - [....], zostało podpisanych aż 6 umów.
Zdaniem WSA istotne znaczenie miało w sprawie to, że przedmiotem zamówienia były jednorodne rodzajowo usługi projektowe, tj. wykonanie dokumentacji projektowej obejmującej m.in. inwentaryzację budynków, projekty instalacyjne, kosztorysy, specyfikacje techniczne itp. Charakter tych usług był w opinii organu standardowy, powszechny a żaden z zakresów tych usług nie był specyficzny, zindywidualizowany. Wszystkie zamówienia mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, a to z uwagi na kompleksowy charakter tych usług. Żadne z zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej nie miało charakteru nieprzewidywalnego, bowiem każde zostało uwzględnione w kosztach kwalifikowanych.
Sąd I instancji uznał, że kwestionowana decyzja administracyjna spełnia wszystkie wymogi przewidziane w art. art. 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. dalej: k.p.a.)
Gmina W. wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie. Ewentualnie autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz decyzji organu administracyjnego.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:
- I. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji pomimo naruszenia art. 32 ust. 2 pzp, poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, gdy skarżący nie dokonał podziału zamówienia na części, lecz realizował osobne zamówienia oraz przez przyjęcie, że naruszeniem art. 32 ust. 2 pzp może być także podział zamówienia, który nie został dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów pzp;
- II. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji pomimo:
- 1. naruszenia art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a, a także art. 107 § 1 i 3 k.p.a, w zw. z art. 60 i 67 ufp, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, wszczególności brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym niewykazanie, że rzekomy podział zamówienia na części został dokonany w celu uniknięcia stosowania pzp;
- 2. dokonanie błędnego rozpoznania stanu faktycznego poprzez stwierdzenie tożsamości czasowej czternastu odrębnych operacji gospodarczych realizowanych w dwóch odrębnych latach budżetowych.
Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie Gmina przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
Zarząd Województwa Małopolskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasadzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny, zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich w sprawach, w których strona wnosząca skargę kasacyjną nie zrzekła się rozprawy lub inna strona zażądała przeprowadzenia rozprawy, Naczelny Sąd Administracyjny może rozpoznać skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, jeżeli wszystkie strony w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o zamiarze skierowania sprawy na posiedzenie niejawne wyrażą na to zgodę. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się zaistnienia którejkolwiek z przesłanek nieważności wymienionych w § 2 tego artykułu, zatem przeszedł do rozpoznania sprawy w granicach zakreślonych podniesionymi w skardze kasacyjnej podstawami.
Wniesiony środek odwoławczy został oparty na podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Wobec podniesienia zarówno zarzutu naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega drugi z zarzutów. Zasadniczo bowiem, dopiero po przesadzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, alko ze nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowane przez Sąd I instancji przepisy prawa materialnego.
Nieuzasadnione są zarzuty naruszenia prawa procesowego sformułowane w pkt 2 osnowy skargi kasacyjnej. Zarzuty te koncentrują się na twierdzeniu, że organ administracji naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., gdyż nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, nie wyjaśnił istotnych okoliczności sprawy. Autor skargi kasacyjnej podnosi, że organ nie uzasadnił zaskarżonej decyzji w sposób dostateczny, w tym nie wykazał, iż rzekomy podział zamówienia na części został dokonany w celu uniknięcia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie w uzasadnieniu tego zarzutu nie wskazano, jakie istotne dla prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego okoliczności nie zostały wyjaśnione i ma czym polegał deficyt uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Takie bardzo lakoniczne sformułowanie zarzutu naruszenia przepisów postępowania uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na szersze ustosunkowanie się do tego zarzutu.
W ocenie Sądu kasacyjnego z lektury zaskarżonej decyzji wynika, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają merytorycznego uzasadniania, bowiem organ administracji w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, co znalazło wyraz w uzasadnieniu faktycznym decyzji. Należy przy tym wskazać, że realizacja zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.) przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.).
W toku kontroli projektu pn. "[....] IZ MRPO dokonała weryfikacji dokumentacji wydatków poniesionych na podstawie art. 4 pkt 8 pzp. Organ stwierdził, że beneficjent naruszył art. 4 pkt 8 w związku z art. 32 ust. 2 pzp, w zakresie nieuprawnionego podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Usługi będące przedmiotem kwestionowanych umów i faktury są tego samego rodzaju i zachodzi pomiędzy nimi tożsamość: przedmiotowa, czasowa oraz podmiotowa. Zamówienia na usługi dokumentacji projektowej mają takie samo lub podobne przeznaczenie i są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia. Stwierdzono, że przedmiot prac w ramach poszczególnych zamówień zasadniczo był taki sam, ponieważ dotyczył wykonania dokumentacji projektowej m.in. w zakresie modernizacji c.o., modernizacji kotłowni gazowej, montażu kolektorów słonecznych. W zakresie tożsamości czasowej wykazano, że wszystkie zamówienia były realizowane w zbliżonym terminie.
IZ MRPO wskazała, że w momencie składania wniosku o dofinansowanie Zamawiający posiadał wiedzę, co do pełnej wartości wydatków przewidzianych na dokumentację projektową. Potwierdzeniem trzeciej przesłanki – tożsamości podmiotowej jest zbieżność podmiotów realizujących świadczenia, co wskazuje na istnienie tego samego kręgu wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotowych zamówień. Tym bardziej, że z jednym z wykonawców prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [....], zostało podpisanych 6 umów. W związku z tym, w ocenie IZ MRPO beneficjent składając wniosek o dofinansowanie projektu był świadomy kosztów jakie poniesie na realizację poszczególnych zadań, w tym na wykonanie dokumentacji projektowej. Organ zaznaczył, że istotna w tej sprawie jest kwestia przewidywalności udzielenia zamówienia – beneficjent już na etapie składnia dokumentacji aplikacyjnej dysponował wiedzą o wszystkich 13 postępowaniach o udzielenie zamówienia na dokumentację projektową.
Organ także wskazał, że wszystkie wydatki ponoszone przez zamawiającego na dokumentację projektową służyły temu samemu celowi tj. poprawie warunków energetycznych, stanu środowiska naturalnego, oraz wzrostu warunków bytowania mieszkańców Gminy W., o czym świadczą zapisy we wniosku o dofinansowanie.
Nadto organ wskazał, że beneficjent nie udowodnił, że dzielenie zamówienia nie zostało dokonane w celu uniknięcia stosowania pzp, tj. nie prowadziło do obniżenia wartości poszczególnych zamówień poniżej ustawowych wartości progowych, było uzasadnione z przyczyn ekonomicznych, organizacyjnych, technologicznych, było uzasadnione z przyczyn, których zamawiający przy zachowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć. Organ także zaznaczył, że zamawiający odrębnie oszacował wartość wszystkich 13 części zamówienia, co było już na samym początku niedopuszczalne w kontekście tego, że powyższe zamówienia były objęte jednym projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej.
Z uzasadnienia zaskarżonej wynika zatem, że organ po dokonaniu wszechstronnej analizy okoliczności sprawy stwierdził, iż w zamówieniach będących przedmiotem sporu zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa oraz czasowa, a tym samym mamy do czynienia z jednym zamówieniem publicznym, co z kolei uniemożliwia udzielenie tych zamówień w oparciu o art. 4 pkt 8 pzp.
Wobec powyższego, oceniając ten zarzut Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające do co wszystkich okoliczności faktycznych, które mają istotne znaczenie dla prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego w sprawie. Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej organ odniósł się do kluczowej kwestii dotyczącej ustalania czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy też kilkoma zamówieniami, a mianowicie kryteriów tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej, których wagi dla omawianego zagadnienia strona skarżąca co do zasady nie kwestionuje.
Natomiast strona skarżąca akcentuje, że brak jest dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji co do zamiaru uniknięcia przez beneficjenta stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i świadomego podzielenia zamówienia na części w celu ominięcia stosowania tych przepisów.
Zarzut ten jest o tyle chybiony, że organ w uzasadnieniu decyzji wskazał, że beneficjent dysponował pełną wiedzą na temat rozmiaru i zakresu zamówienia w zakresie ponoszenia planowanych kosztów w ramach projektu pn. "[....]" już na etapie składania korekty wniosku o dofinansowanie, tj. od dnia 12 sierpnia 2010 r. Oznacza to, iż od tego momentu beneficjent powinien rozpocząć procedurę prawidłowego ustalenia wartości zamówienia w stosunku do zaplanowanego w projekcie zadania w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ustalenia właściwego trybu, w jakim powinno być ono udzielone. Dla beneficjenta takim zamówieniem planowanym były z pewnością wydatki na standardowe usługi wykonania dokumentacji projektowej. Zakres zamówienia obejmował w szczególności: inwentaryzację budynków, projekty instalacji c.o., projekty instalacji kolektorów słonecznych, przedmiary, kosztorysy inwestorskie, specyfikacje techniczne, których koszt poniesienia zamawiający przewidywał w perspektywie lat 2011- 2012 (okres realizacji projektu).
Zamawiający ustalił konieczną ilość dokumentacji projektowych dla poszczególnych lokalizacji obiektów, która będzie mu niezbędna dla realizacji celu projektu oraz oszacował wstępnie ich całkowity koszt na poziomie [....] netto PLN. Tym samym, mając zaplanowane konkretne zamówienie na cały okres realizacji projektu, zamawiający powinien był ocenić czy nie zachodzi potrzeba łącznego oszacowania wartości zamówień w zakresie tożsamości przedmiotu, czasu oraz podmiotu potencjalnego wykonawcy.
Nieskuteczność zarzutu naruszania przepisów postępowania, uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do oceny zarzutu prawa materialnego. Zarzut ten jest także pozbawiony usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 32 ust. 2 pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Treść tej normy prawnej wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w stanie faktycznym. W tym zakresie ustawodawca pozostawił zamawiającemu margines swobody. Ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy.
Zarówno w orzecznictwie (por. wyroki NSA w sprawach o sygn. akt II GSK 3076/15, II GSK 24/160), jak i orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczących kwestii podziału zamówienia, podkreśla się, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia przepisów ustawy, narusza ten zakaz.
W piśmiennictwie zauważa się, iż przy ocenie czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (por. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, Komentarz do art. 32, wyd. VI, LEX 2014).
Dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, bierze się pod uwagę:
- - tożsamość przedmiotową zamówienia,
- - udzielenie zamówienia w stosunkowo bliskim czasie,
- - możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.
Natomiast z odrębnymi zamówieniami mamy do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy (np. wykonanie poszczególnych zamówień wymaga spełnienia przez wykonawców odmiennych warunków). W przeciwnym wypadku należy uznać, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem, którego wartość należy oszacować łącznie (por. I. Skubiszak- Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych, Komentarz do art. 32, opubl. LEX/El. 2020).
Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej w sprawie został prawidłowo zastosowany przepis art. 32 ust. 2 pzp, gdyż organ wykazał spełnienie przez zamówienie kryteriów tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej, których wagi dla omawianego zagadnienia strona skarżąca co do zasady nie kwestionuje.
Strona skarżąca nie podważyła skutecznie dokonanych ustaleń faktycznych, że zamawiający nieprawidłowo oszacował wartość zamówienia poprzez zaniechanie zsumowania poszczególnych jego części. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, iż zarzut ten ma charakter wyłącznie polemiczny.
Nadto autor skargi kasacyjnej, powołując się na wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1278/15, zarzucił iż w sprawie nie wykazano działania skarżącego polegającego na świadomym działaniu z zamiarem i celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, co jest bezwzględną przesłanką dla zastosowania art. 32 ust. 2 pzp.
Zarzut ten jest nieuzasadniony. Organ oceniając naruszenie w konkretnej sprawie normy z art. 32 ust. 2 pzp, powinien przede wszystkim ustalić, czy udzielone odrębnie zamówienia powinny zostać potraktowane jako jedno, a przez to ich wartość zsumowana mając na względzie kryteria: tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia. Kwestia oceny, czy celem tego działania było świadome unikanie stosowania pzp, choć niewątpliwie istotna z punktu widzenia ewentualnej wysokości korekty finansowej, to jednak nie może przesłaniać potrzeby ustalenia w pierwszym rzędzie istoty wzajemnej relacji udzielonych zamówień oraz ich ewentualnego połączenia. Tak wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 274/16, rozpoznając skargę kasacyjną od wyroku, na który powołał się autor skargi kasacyjnej (wyrok WSA w Krakowie z 7.10.2015 r. sygn. akt I SA/Kr 1278/15).
W wyroku tym NSA zauważył również, że w tego rodzaju sprawach nie może być prostego przełożenia pomiędzy tezami judykatów wydawanych w sprawach dotyczących zwrotu dofinansowania unijnego z tezami orzeczeń dotyczących odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W obu rodzajach spraw mamy do czynienia z innym przedmiotem ochrony i innym podmiotem odpowiedzialnym. Nie można zatem ocen prawnych tego samego przepisu przenosić z jednego rodzaju spraw na drugi i odwrotnie.
Podsumowując ten watek rozważań, należy stwierdzić, iż Sąd I instancji prawidłowo ocenił mając na uwadze kryteria przedmiotowe, podmiotowe i czasowe, że w sprawie mamy do czynienia z nieuzasadnionym podziałem zamówienia publicznego w rozumieniu art. 32 ust. 2 u.p.z.p. Przepis miał zatem w sprawie zastosowanie.
Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 14 ust 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).