Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA), wyrokiem z 10 stycznia 2018 r. sygn. akt I SA/Kr 1154/17, oddalił skargę U. E. w K. (dalej: Uniwersytet lub skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego (dalej: Zarząd lub organ) z 29 sierpnia 2017 r. nr FE-I.3160.45.4.2016 w przedmiocie zwrotu dofinansowania.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Uniwersytet zaskarżając ten wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania względnie o uchylenie wyroku i uwzględnienie skargi na zaskarżoną decyzję, a także zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych i o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów:
- 1. prawa materialnego, które stanowią podstawę kasacyjną wymienioną w art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: ppsa), a mianowicie:
- a. art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: pzp) przez jego błędną wykładnię prowadzącą do znaczącego zawężenia zakresu zastosowania tego przepisu do przypadków i sytuacji absolutnie nadzwyczajnych, uwarunkowanych względami społecznymi, organizacyjnymi, czy też zobiektywizowanym ważnym interesem zamawiającego a nie warunkowane sytuacją zamawiającego i jego potrzebą w zakresie udzielanego zamówienia, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący naruszył ten przepis, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzić powinna do wniosku, że przepis ten pozwala zastosować tryb w nim przewidziany w warunkach faktycznych przedmiotowej sprawy;
- b. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Dz. U. UE. L. 2006.210.25 z 31 lipca 2006 r.; dalej: rozporządzenie 1083/2006), przez jego błędną wykładnię prowadzącą do znaczącego zawężenia zakresu zastosowania tego przepisu do przypadków i sytuacji absolutnie nadzwyczajnych, uwarunkowanych względami społecznymi, organizacyjnymi czy też zobiektywizowanym ważnym interesem zamawiającego a nie, warunkowane sytuacją zamawiającego i jego potrzebą w zakresie udzielanego zamówienia, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że u skarżącego nie nastąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a tym samym naruszył on art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzić powinna do wniosku, że w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp, a zatem i do nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 ust. 2 w zw. żart. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a ponadto nie została wykazana przesłanka ewentualnego wpływu uchybienia na wysokość wydatkowanych środków;
- c. art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.; dalej: ufp) w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, przez jego błędną wykładnię prowadzącą do znaczącego rozszerzenia zakresu zastosowania tego przepisu i przyjęciu, iż stanie faktycznym doszło do wypełnienia dyspozycji art. 207 ust. 1 ufp co skutkowało uznaniem za prawidłowe wydanie decyzji nakładającej na skarżącego korektę udzielonego dofinansowania oraz obowiązek zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, w związku z czym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji;
- 2. postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa), a mianowicie naruszenie art. 151 ppsa w zw. art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy oraz prawidłowa wykładnia art. art. 12a ust. 2 pzp, który umożliwia skrócenie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przypadku zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, powinna doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia decyzji organu, albowiem w sprawie powołane przez skarżącego okoliczności stanowiły przypadek szczególnie uzasadniony, a zatem uzasadniały zastosowanie trybu przewidzianego w art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp, co powinno skutkować uwzględnieniem skargi i uchyleniem zaskarżonych decyzji.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącej na jego rzecz kosztów postępowania według norm przewidzianych prawem, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału I Izby Gospodarczej NSA - w oparciu o art. 15 zzs4 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095 ze zm.; dalej: ustawa: COVID-19) sprawę skierowano na posiedzenie niejawne.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Wobec zgłoszonego wniosku o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i wobec wydanego w sprawie zarządzenia o skierowaniu sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 1 ustawy COVID-19 w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy. W przypadku skierowania sprawy podlegającej rozpoznaniu na rozprawie na posiedzenie niejawne Naczelny Sąd Administracyjny orzeka w składzie trzech sędziów.
Zauważyć należy też, że stosownie do art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy COVID-19 przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.
Skład orzekający NSA podziela pogląd, że wykładnia funkcjonalna przepisów ustawy COVID-19 nakazuje opowiedzieć się za dopuszczalnością rozpoznania skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym. Przytoczone regulacje należy traktować jako "szczególne" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 ppsa. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19. W niniejszej sprawie należało mieć też na uwadze ograniczone możliwości przeprowadzenia rozpraw we wszystkich sprawach przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku (por. wyrok NSA z 15 lipca 2021 r., sygn. akt III OSK 3743/21 i uchwała NSA z 30 listopada 2020 r., sygn. akt II OPS 6/19 dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże).
Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 ppsa. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę związany był granicami skargi kasacyjnej.
Jak wynika z art. 193 ppsa (zdanie drugie), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyznacza granice, w jakich NSA uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej. Wskazana regulacja – będąca przepisem szczególnym – modyfikuje normę zawartą w art. 141 § 4 ppsa, stosowanym odpowiednio w związku z art. 193 (zdanie pierwsze) ppsa, w ten sposób, że pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ograniczyć się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, umożliwiając tym samym pominięcie tych elementów uzasadnienia wyroku, które nie są niezbędne dla wyjaśnienia istoty rozstrzygnięcia NSA. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona.
Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą naruszenie prawa materialnego, tj. art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp i art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 i ust. 9 ufp w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie. Z kolei naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy dotyczy naruszenia art. 151 ppsa w zw. z art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp.
Przed rozpoznaniem przedstawionych zarzutów skargi kasacyjnej przypomnieć należy, że spór w sprawie sprowadza się do oceny, czy Uniwersytet naruszył art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp, przez niezasadne skrócenie terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co stwierdził organ i co zaaprobował WSA, a z czym nie zgadza się skarżący kasacyjnie.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 12a ust. 1 pzp – w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne.
W myśl art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp – jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Z ustaleń faktycznych sprawy – które nie zostały zakwestionowane przez skarżącego kasacyjnie – wynika, że w kontrolowanym postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem, skarżący 8 kwietnia 2011 r. przekazał zmianę ogłoszenia o zamówieniu wyznaczając termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na 20 kwietnia 2011 r. Zatem od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono 12 dni. Termin 30-dniowy powinien upłynąć 8 maja 2011 r. Tym samym termin składania wniosków został skrócony o 18 dni.
Następnie 15 kwietnia 2011 r. skarżący przekazał kolejną zmianę ogłoszenia o zamówieniu wyznaczając termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na 29 kwietnia 2011 r. Tak więc od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono 14 dni. Termin 30-dniowy powinien upłynąć 15 maja 2011 r., a tym samym termin składania wniosków został skrócony o 16 dni. Stało się to powodem nałożenia korekty finansowej w wysokości 25%.
Mając na uwadze tak przedstawiony stan faktyczny sprawy i treść art. 12a ust. 1 i ust. 2 pkt 2 pzp, wskazać należy, że Uniwersytet zarzuca błędną wykładnię art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp, która w jego w ocenie doprowadziła do "znaczącego zawężenia zakresu zastosowania tego przepisu do przypadków i sytuacji absolutnie nadzwyczajnych, uwarunkowanych względami społecznymi, organizacyjnymi, czy też zobiektywizowanym ważnym interesem zamawiającego a nie, warunkowane sytuacją zmawiającego i jego potrzebą w zakresie udzielenia zamówienia, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący naruszył ten przepis, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzić powinna do wniosku, że przepis ten pozwala zastosować tryb w nim przewidziany w warunkach faktycznych przedmiotowej sprawy".
Skarżący kasacyjnie uważa, że pilną potrzebę udzielenia zamówienia, która uzasadnia skrócenie terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powinno się interpretować jako subiektywną potrzebę zamawiającego, determinowaną wyłącznie jego interesem.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że jest to zarzut chybiony.
Przede wszystkim wskazać należy, że skarżący kasacyjnie w istocie nie uzasadnia swego stanowiska w tym znaczeniu, że nie określa w jaki sposób ta subiektywna potrzeba zamawiającego jest możliwa do odczytania dla osób trzecich. Jest to o tyle ważne, że WSA w zaskarżonym wyroku prawidłowo podkreślił, że "powołując się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia obowiązany jest wykazać i uzasadnić w oparciu o obiektywne przesłanki, że wystąpiła wyjątkowa, pilna konieczność skrócenia terminów. Przy czym należy zgodzić się z Zarządem, że "pilność" powinna być realna i wyjątkowa i nie może wynikać z zamierzonych działań zamawiającego". Zatem WSA dokonał właściwej wykładni art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp.
Słusznie w odpowiedzi na skargę kasacyjną organ zauważa, że skarżący kasacyjnie przez to, iż nie wykazał potrzeby "pilności" w udzieleniu zamówienia, w istocie proponuje wykładnię, w myśl której zamawiający może zawsze wskazać, że występuje pilna potrzeba udzielenia zamówienia i nie musi tego uzasadniać, gdyż samo to pojęcie – jako nieostre – na to mu zezwala. Z taką interpretacją przepisu nie można się jednak zgodzić. Przepis ten wprowadza bowiem wyjątek od zagwarantowanego wykonawcom prawa do przedłużenia terminów do składania wniosków, w sytuacji zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Trudno przyjąć, że wyjątek nie powinien być uzasadniony.
Kolejny zarzut skargi kasacyjnej dotyczy błędnej wykładni art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest to zarzut usprawiedliwiony z przyczyn formalnych, ponieważ nie został on uzasadniony.
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 ppsa – skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Zgodnie z art. 177a ppsa nie jest to brak nadający się to usunięcia. W przypadku formułowania zarzutu błędnej wykładni, skarżący kasacyjnie winien wskazać jak w jego ocenie kwestionowany przepis ma być rozumiany, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia i jaki z tego wniosek powinien zostać wyciągnięty w przedmiotowym stanie faktycznym. Tymczasem skarżący kasacyjnie nie wykazał na czym polega błędna wykładnia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i jak powinna wyglądać ta prawidłowa. W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie skupia się na tym, że nieodzowne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Jednak nie wiąże tego z postawionymi zarzutami. Dodać należy, że w zaskarżonym wyroku WSA dokonał wykładni kwestionowanych przepisów z powołaniem się na orzecznictwo ich dotyczące.
WSA wskazał bowiem prawidłowo, że pod pojęciem "nieprawidłowości" – o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – należy rozumieć naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Z takiego ujęcia wynikają co najmniej dwie konsekwencje, istotne przy dokonywaniu oceny z perspektywy tego przepisu. Po pierwsze, do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego dochodzi bez wątpienia także wówczas, gdy zamawiający uchybił przepisom prawa krajowego, co miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.
Po drugie, do zastosowania fiskalnych konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym (tzw. szkoda potencjalna). Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej. WSA wskazał, że w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku ze skróceniem terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogło mieć wpływ na ilość uczestników postępowania. Poprzez skrócenie czasu na zgłaszania wniosków niewątpliwie ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcom, którzy mogliby ubiegać się o dopuszczenie do postępowania.
Tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu UE środków na realizację projektu. W ten sposób WSA prawidłowo uznał, że organ wykazał potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W trzecim zarzucie materialnym skarżący kasacyjnie zarzucił naruszenie art. 207 ust. 1 i ust. 9 ufp w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że również i w tym przypadku jest to zarzut nieusprawiedliwiony z takich samych przyczyn jak omówione wyżej, ponieważ brak jest jego uzasadnienia. Co więcej, w tej sytuacji, skarżący kasacyjnie nie przytacza nawet treści zarzucanych przepisów art. 207 ust. 1 i ust. 9 ufp.
Ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej, sformułowany na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa, dotyczy naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i oddalenie przez WSA skargi. Skarżący kasacyjnie upatruje naruszenia tych przepisów w tym, że WSA nie przeprowadził prawidłowej analizy sprawy, w tym materiału dowodowego oraz nie dokonał prawidłowej wykładni art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że jest to zarzut chybiony.
Wskazać należy, że art. 151 ppsa stanowi, że w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części. Podkreślić należy, że art. 151 ppsa jest tzw. "przepisem wynikowym" i może stanowić przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia przepisów postępowania, ale tylko w powiązaniu z innymi przepisami postępowania i to dopiero ewentualne naruszenie przepisów powiązanych decyduje o zasadności zarzutu naruszenia art. 151 (por. np. wyrok NSA z 1 września 2011 r. sygn. akt I OSK 1499/10; pub. LEX nr 1068420). Z uwagi na powyższe, uznać należy, że skarżący kasacyjnie sformułował omawiany zarzut nieprawidłowo, ponieważ powiązał go z przepisem art. 12a ust. 2 pkt 2 pzp, który jest przepisem materialnym.
Ponadto w sprawie nie stwierdzono innych naruszeń przepisów prawa, które skutkować powinny uchyleniem zaskarżonej decyzji, a więc oddalenie skargi przez WSA na podstawie art. 151 ppsa było zgodne z prawem.
W efekcie, Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ppsa.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na zasądzone koszty postępowania kasacyjnego (5.400 zł) składa się koszt sporządzenia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez radcę prawną, która brała udziału w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji.