Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z 27 marca 2018 r. sygn. akt III SA/Lu 25/18 oddalił skargę J. M. na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Zarząd Województwa Lubelskiego (dalej: "Organ odwoławczy" lub "Zarząd Województwa") zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Lublinie z [...] października 2017 r. nr [...] zobowiązującą J. M. do zwrotu środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, w związku z realizacją projektu pn. "[...]!" w kwocie 2182,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.
Powodem uznania wydatków za niekwalifikowalne było stwierdzenie na etapie weryfikacji wniosku o płatność naruszenia zasady konkurencyjności, do stosowania której strona była zobowiązana na podstawie § 23 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez ustalenie w zapytaniu ofertowym dodatkowych warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy zapewniających wykonanie zamówienia, to jest posiadanie obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400 000 zł, posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą 300 000 zł i posiadanie środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 000 zł na czas realizacji całości zamówienia.
W ocenie Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Lublinie wymogi te zostały określone w sposób nieproporcjonalny do wartości zamówienia, co w znacznym stopniu utrudniło efektywną konkurencję między wykonawcami.
Organ odwoławczy uzasadniając decyzję utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji wyjaśnił, że Strona na podstawie umowy o dofinansowanie projektu otrzymała dofinansowanie ze środków publicznych w wysokości 793 992,90 zł. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu Strona w ramach zadania 4 "Integracja społeczna i zawodowa osób niepełnosprawnych" zaplanowała m.in. realizację szkoleń zawodowych dla 40 uczestników projektu na łączną kwotę 140 000 zł. W związku z tym była zobowiązana do przeprowadzenia wskazanego zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności. Na zapytanie ofertowe odpowiedziała tylko jedna firma, która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Strona zawarła z tym podmiotem umowę na świadczenie usług szkoleniowych, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w wysokości nieprzekraczającej 139 680 zł.
W drugim zapytaniu ofertowym z dnia [...] września 2016 r. Strona określiła potencjalnym wykonawcom restrykcyjne warunki udziału w postępowaniu, poprzez wskazanie m.in. wymogu znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, to jest:
- a) obroty za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400 000 zł, a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności, oraz
- b) aktualne na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą 300 000 zł, oraz
- c) posiadanie środków finansowe na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 000 zł na czas realizacji całości zamówienia.
W ocenie Organu odwoławczego określenie w taki sposób warunków udziału w postępowaniu narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Strona zaś bezpodstawnie ustaliła wygórowane i rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia. Dodatkowo Organ wskazał, że pomimo określenia tak rygorystycznych i wygórowanych warunków udziału w zamówieniu, które w ocenie Strony miały zagwarantować wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w umowie zawartej z wykonawcą uwzględniono przepisy regulujące wypłatę wynagrodzenia oraz odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.
Zatem w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, Strona miała możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych, czy też mogła wykorzystać weksel in blanco. Jednocześnie wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach. W związku z tym niezasadnym było w ocenie Organu odwoławczego stosowanie takich wymogów, jak posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą 300 00 zł oraz posiadanie środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 000 zł na czas realizacji całości zamówienia. W ocenie Organu również wymóg wniesienia wadium w kwocie 10 000 zł, wraz z warunkami, które beneficjent wymagał łącznie, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców.
W skardze na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia 14 listopada 2017 r., skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, Skarżąca powyższemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: to jest art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, ze zm., dalej: "ustawa ufp") w zw. z § 4 ust. 6 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust. 3 Umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. w związku z przepisami Części Il, Rozdziału 1, Podrozdziału 10 Wytycznych programowych, poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie doszło do niezastosowania się przez Skarżącą do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności.
W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie w całości.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., dalej: "ppsa").
WSA wskazał, że kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:
- a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców,
- b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.
Z § 4 ust. 6 umowy wynika, że Skarżąca zobowiązana została do stosowania wytycznych programowych i wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W umowie określono ponadto szczegółowo zasady stosowania wyżej wymienionych wytycznych, w szczególności w przypadku ich zmiany.
Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie Skarżąca obowiązana była przeprowadzić postępowanie mające na celu wyłonienie wykonawcy projektu zgodnie z warunkami określonymi w wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. WSA nie zgodził się ze stanowiskiem Skarżącej, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności.
W celu wyłonienie wykonawcy gotowego do przeprowadzenia szkoleń, Skarżąca dokonała ogłoszenia w Bazie Konkurencyjności, będącej internetową bazą ofert beneficjentów. Samo zamieszczenie ogłoszenia w bazie - zdaniem WSA - nie było wystarczające do uznania, że wyłonienie wykonawcy nastąpiło zgodnie z zasadą konkurencyjności. Baza zapewnia jedynie udostępnienie zamówienia wszystkim zainteresowanym podmiotom. Wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie oferty możliwe jest jednak tylko w przypadku spełnienia warunków określonych przez zamawiającego. Warunki te muszą być określone z zachowaniem zasady konkurencyjności, a zatem w sposób umożliwiający więcej niż jednemu podmiotowi zgłoszenie oferty, co pozwoliłoby na wybór oferty najkorzystniejszej.
Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem Organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określiła Skarżąca, były zbyt restrykcyjne, stawiały bowiem wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję. Zdaniem WSA organy obu instancji trafnie zwróciły uwagę, że wymóg posiadania obrotów w wysokości 400 000. zł i ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 300 000. zł – to warunki nieproporcjonalne do wartości zamówienia, wynoszącego 140 000. zł.
Skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia aż tak wygórowanych warunków. Sąd I instancji zauważył, że z zapytania ofertowego wynika wprost, że od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał również obrót w wysokości 400 000 zł automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu. Są to warunki dyskryminujące małe firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z dłuższym funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów. Zdaniem WSA, planowane szkolenia nie wymagają angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności i nie wiążą się ze zwiększonym ryzykiem wypadków.
Nie jest zatem zrozumiałe to, dlaczego przyszły wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę aż 300 000 zł. W ocenie Sądu I instancji naruszenia zasady konkurencyjności zasadnie zostało przez organ uznane za podstawę nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie 2182,50 zł. WSA wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz.
UE L Nr 347, s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r., dalej: "rozporządzenie 1303/2013), każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Zgodnie z § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość dofinansowania ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości.
Sąd I instancji uznał, że Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200), uwzględnił bowiem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. W ocenie WSA zastosowanie korekty na poziomie 10% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym i spowodowało ograniczenie konkurencyjności, z drugiej zaś fakt, że nieprawidłowość nie dotyczyła całego projektu, lecz postępowania związanego z realizacją jego części (pojedynczej usługi).
J. M. zaskarżyła omówiony wyrok Sądu I instancji w całości skargą kasacyjną.
Wyrokowi temu zarzuciła:
- 1) Na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa zarzuciła naruszenie prawa materialnego, to jest art. 207 ust. 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 4 ust. 6 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust. 3 Umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. w zw. z przepisami Części II, Rozdziału 1, Podrozdziału 10 wytycznych programowych poprzez niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i uznanie, iż Skarżąca określając warunki zamówienia zastosowała nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.
- 2) Na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. at. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji mimo tego, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, co miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej.
Podnosząc te zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi co do istoty, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto wniosła o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania. W piśmie z 18 grudnia 2019 r. zrzekła się przeprowadzenia rozprawy.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Lubelskiego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania. Nie żądał przeprowadzenia rozprawy
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasada i nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Nieważności postępowania w sprawie nie stwierdzono.
Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach wymienionych w art. 174 ppsa, to jest na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy oraz zarzucie naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.
Ze skargi kasacyjnej wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Zarządu Województwa Lubelskiego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stwierdził, że decyzja ta jest godna z prawem, co skutkowało oddaleniem skargi.
Skarżąca w uzasadnieniu skargi powołuje się jedynie na opracowanie Ministerstwa Edukacji Narodowej pt. "Wybór wykonawcy z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości" stwierdzając, że określone przez nią w procedurze kryteria nie doprowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Twierdzi, że zastosowane przez nią kryteria zapewniały wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, były proporcjonalne, nie były nadmierne ani nazbyt restrykcyjne. Skarżąca nie polemizuje nawet ze szczegółowa argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawiony w skardze kasacyjnej zarzut niewłaściwego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w niekwestionowanych okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy jest nieuzasadniony. Podstawą zastosowanie tych przepisów było uznanie przez organy administracji, że udzielone Skarżącej środki finansowe były wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Takie procedury określone były w szczególności zgodnie z § 4 ust. 6 pkt. 2 umowy w "Wytycznych programowych dotyczących systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2-20 w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego z dnia 29 kwietnia 2016 r. oraz w "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności". Zgodnie z wytycznymi, także zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie (w szczególności z § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust.
3) Skarżąca była zobowiązana stosować przy pozyskiwaniu wykonawców zasady konkurencyjności i stawiać wymagania proporcjonalne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Sąd i instancji szczegółowo wyjaśnił, dlaczego zaakceptował ocenę organów co do naruszenia tych zasad przez Skarżącą. WSA stawiane przez Skarżąca potencjalnym wykonawcom wymogi co do uzyskiwania obrotów za ostatni rok, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, posiadania środków finansowych, zestawił z przedmiotem zamówienia, zabezpieczeniami interesów Skarżącej wynikającymi z zawartej przez nią umowy z wykonawcą. Wywiódł z tego logiczny, uzasadniony i przekonywujący wniosek co do nieproporcjonalności stawianych wymogów, w sposób niezasadnie ograniczający krąg potencjalnych wykonawców zdolnych merytorycznie do wykonania zamówienia, a tym samym uzasadniający zarzut naruszenia zasady konkurencyjności. Naczelny Sąd Administracyjny ocenę tą podziela. Zarzuty skargi kasacyjnej i ich uzasadnienie w żaden sposób oceny Sądu I instancji nie podważają. W istocie nawet nie zawierają rzeczowej polemiki z argumentacją Sądu I instancji, ograniczając się do stawiania tez przeciwnych tym stawianym przez Organ i Sąd I instancji. Zadaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest ponowne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie, gdyż – jak wyżej wspomniano – na podstawie art. 183 § 1 ppsa rozpoznaje skargę kasacyjna jedynie w granicach postawionych w niej zarzutów. Z tych przyczyn należało uznać postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego za nieuzasadniony.
Zarzut naruszenia przepisów postępowania sprowadzał się jedynie do zarzutu naruszenia art. 151 ppsa (przez niezastosowanie) w zw. z art. 145 § 1 lit a) (który zdaniem Skarżącej powinien być zastosowany). Dlatego też uznanie niezasadności zarzutu naruszenia praw materialnego czyniło niezasadnym tak sformułowany zarzut naruszenia przepisów postępowania.
Biorąc to wszytko pod uwagę należało skargę kasacyjną oddalić na podstawie ar. 184 ppsa.
Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 ppsa, gdyż Skarżąca zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, a przeprowadzenia jej nie żądał też Organ.
O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. a § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015 poz. 1804 ze zm.).