Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 16 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 290/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 7 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 36/17 oddalił skargę Gminy Miasta S. (dalej: skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia 26 października 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z [...] października 2016 r. Zarząd Województwa Ł. utrzymał w mocy własną decyzję z 19 lipca 2016 r., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 10 193,63 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "[...] - Budowa miejskiej sieci światłowodowej w S." oraz w wysokości 183 177,32 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "Od elekcji królów Polski do epoki internetu - [...] starówka historycznym i kulturowym dziedzictwem regionu - Działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych".

Organ stwierdził, że w przypadku postępowania pn.: "Pełnienie funkcji menadżera projektu w ramach "[...] - budowa miejskiej sieci światłowodowej w S." (postępowanie 1) - w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) pod nr 280858-2013, w Rozdz. X pkt 1 ppkt 2) lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień, uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski.

W ocenie organu, żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się, zdaniem organu, w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formie w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231; dalej: rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów). Tym samym zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. - dalej: p.z.p.) poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Ponadto, w postępowaniu "Przebudowa i zagospodarowanie Rynku Praskiego, ulic: Stawowej, Wschodniej, Wąskiej, części ulicy Zamkowej, Podzamcze, Grodzkiej, Podrzecze wraz z infrastrukturą oraz zagospodarowanie i urządzenie przestrzeni Wzgórza Zamkowego i przedpola zamku wraz z odtworzeniem fosy w S." (postępowanie 2), w którym ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 13 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 220-382362, w Rozdz. X pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ, zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski.

Organ ponownie wskazał, że takim działaniem zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, gdyż żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zarząd WŁ podkreślił, że w związku z stwierdzonym naruszeniem odnoszącym się do postępowania 1 i 2 zastosowanie znajduje "Taryfikator" z dnia 1 lipca 2014 r., który przewiduje korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych (tabela 2, pozycja 20).

Skarżący nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

Sąd I instancji oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm. - dalej: p.p.s.a.). Wskazał, że przy realizacji przedmiotowych projektów Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów p.z.p. W okolicznościach sprawy opisane wyżej projekty zostały poddane kontroli w dniach 4-18 listopada 2015 r., która ujawniła, że w procedurze przetargowej postępowania 1 i 2 zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień, uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski.

W związku z powyższym organ stwierdził, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, gdyż żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że postawienie takich warunków w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 210, str. 25 z późn. zm.) – dalej: rozporządzenie nr 1083/2006.

W ocenie Sądu I instancji, żądanie zatem od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., bowiem na etapie składania ofert, zamawiający zażądał dokumentów, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.

Ponadto, w ocenie WSA, organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa, a potencjalną szkodą w budżecie UE. Zasadnie Zarząd WŁ przyjął również, iż w analizowanej sprawie nie ma możliwości jednoznacznego określenia ceny ofert, które mogłyby zostać złożone, w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie nie naruszając przepisów ustawy p.z.p. oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym, nie ma jak ustalić wysokości szkody przez porównanie wysokości wydatków sfinansowanego zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów nie doszło.

W szczególności WSA wskazał, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm. – dalej: u.f.p.), w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Wobec tego, że zasadnie organ przyjął - co zostało wyżej stwierdzone - że w kontrolowanych postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, to środki finansowe przekazane skarżącej zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wymienionych w art. 184 u.f.p. Organ miał zatem podstawę do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. u.f.p.

W skardze kasacyjnej skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. I) naruszenie przepisów prawa' materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ww. ustawy, art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niezasadne przyjęcie, iż w sytuacji, w której w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazuje na możliwość przedłożenia przez wykonawcę określonego dokumentu, opisanego jako "dokument (...) potwierdzający posiadanie równoważnych (...) uprawnień", nie wykraczającego zatem poza opis dokumentów wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 7) oraz 8) rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, a dokument ten jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia - naruszony zostaje art. 25 ust. 1 p.z.p., podczas gdy w powyższej sytuacji nie występuje naruszenie wskazanego powyżej przepisu, § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niezasadne przyjęcie, że "wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług; kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania

1. - zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami", o którym mowa w tym przepisie nie stanowi "dokumentu potwierdzającego posiadanie równoważnych (...) uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski", wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przeprowadzonych przez skarżącego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy "wykaz", o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 7) ww. rozporządzenia stanowi "dokument potwierdzający posiadanie równoważnych uprawnień", o którym mowa w powyższych specyfikacjach, § 1 ust. 1 pkt 8 w sprawie rodzaju dokumentów, poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niezasadne przyjęcie, że "oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia", o którym mowa w tym przepisie nie stanowi "dokumentu potwierdzającego posiadanie równoważnych (...) uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski", wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przeprowadzonych przez skarżącego postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy "oświadczenie", o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 8) ww. rozporządzenia stanowi "dokument potwierdzający posiadanie równoważnych uprawnień", o których mowa w powyższych specyfikacjach,
2. e) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż spełniona została w niniejszej sprawie przesłanka wystąpienia nieprawidłowości tj. możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, czego konsekwencją było nieuprawnione i niezasadne zastosowanie wobec skarżącego korekty finansowej w łącznej wysokości 193.370,95 zł wyłącznie w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego wynikające z dokumentu z dnia 1 lipca 2014 r. pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "Taryfikatora",
3. f) art. 12 i 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm. – dalej: P.b.) w zw. z art. 1 ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2272) i art. 20a i 33a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1725 z późn. zm.) poprzez ich niezastosowanie przy dokonywaniu oceny, czy ewentualne zobowiązanie potencjalnych wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje zawodowe i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż takie zobowiązanie mogło mieć wpływ na rezygnację ze złożenia oferty przez potencjalnego wykonawcę, a tym samym, błędne przyjęcie, że mogło to doprowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE,
4. 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: naruszenie art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 i art 151 p.p.s.a. poprzez nie uwzględnienie skargi wskutek błędnego przyjęcia, że decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego nie narusza przepisów prawa materialnego jak i procesowego w szczególności art. 6, 7, 8, 11, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.).

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Strona przeciwna w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Odnosząc się zatem do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić przede wszystkim należy, że w orzecznictwie NSA zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

W skardze kasacyjnej Gmina postawiła jeden zarzut naruszenia przepisów o postępowaniu. W zarzucie tym wskazała na naruszenie art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1, art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi wskutek błędnego przyjęcia, że decyzja Zarządu Województwa nie narusza przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, w szczególności art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Zauważyć należy, że zarzut ten wskazuje na wiele przepisów procesowych w odniesieniu do niektórych z nich brak konkretnej jednostki redakcyjnej, ale co najważniejsze to to, że brak w tym zarzucie wskazania, na czym polega naruszenia powołanych przepisów. Taka konstrukcja podstawy kasacyjnej nie pozwala na odniesienie się poprzez jej pryzmat do legalności zaskarżonego orzeczenia.

Niemniej jednak posiłkując się uzasadnieniem skargi kasacyjnej wypada odnotować, że skarżąca kasacyjnie Gmina powołuje się w kontekście naruszeń procesowych na to, że wbrew założeniom przyjętym przez Sąd, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że organ wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne oraz przeprowadził dowody na ustalenie stanu faktycznego sprawy. W ocenie NSA, mając na względzie tak ogólnie postawiony zarzut, braku po stronie organu wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych oraz nieprzeprowadzenie dowodów w celu ustalenia stanu faktycznego, stwierdzić należy, że jest on w okolicznościach sprawy nieusprawiedliwiony. Zasadnie, w ocenie NSA, Sąd I instancji zaakceptował jako poprawne przeprowadzone przez organ postępowanie dowodowe oraz ustalenia faktyczne sprawy.

Zauważył w tym zakresie, że zaskarżona została decyzja Zarządu Województwa Łódzkiego z 26 października 2016 r., którą utrzymano w mocy decyzję w zakresie określenia wobec Gminy Miasta S. kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 10 193,63 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "[...] - Budowa miejskiej sieci światłowodowej w S." oraz w wysokości 183 177,32 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, w związku z realizacją projektu pn. "Od elekcji królów Polski do epoki internetu - [...] starówka historycznym i kulturowym dziedzictwem regionu - Działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych".

Sąd I instancji zauważył powołując się na stanowisko organu, że w przypadku postępowania pn.: "Pełnienie funkcji menadżera projektu w ramach "SIRMAN - budowa miejskiej sieci światłowodowej w S." (postępowanie 1) - w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP) pod nr 280858-2013, w Rozdz. X pkt 1 ppkt 2 lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień, uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski.

W ocenie organu, żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się, zdaniem organu, w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formie w jakich te dokumenty mogą być składane. Tym samym zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Ponadto, w postępowaniu "Przebudowa i zagospodarowanie Rynku Praskiego, ulic: Stawowej, Wschodniej, Wąskiej, części ulicy Zamkowej, Podzamcze, Grodzkiej, Podrzecze wraz z infrastrukturą oraz zagospodarowanie i urządzenie przestrzeni Wzgórza Zamkowego i przedpola zamku wraz z odtworzeniem fosy w S." (postępowanie 2), w którym ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 13 listopada 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 220-382362, w Rozdz.

X pkt 1 ppkt 2 lit. c) SIWZ, zamawiający zażądał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE złożyli dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wskazanych dla wykonawców krajowych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach na terenie Polski. Organ ponownie wskazał, że takim działaniem zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, gdyż żądanie przedstawienia dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe nie mieści się w zakresie dokumentów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Zarząd WŁ podkreślił, że w związku z stwierdzonym naruszeniem odnoszącym się do postępowania 1 i 2 zastosowanie znajduje "Taryfikator" z dnia 1 lipca 2014 r., który przewiduje korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych (tabela 2, pozycja 20).

Wskazać trzeba, że w sporządzonym uzasadnieniu skargi kasacyjnej w końcowej jego części odnoszącej się do naruszenia przepisów o postępowaniu, Gmina podniosła, że przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie wyjaśniające dowodowe nie dało jednoznacznej odpowiedzi, czy wskazywane dotychczas rzekome naruszenie przez skarżącego art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Ta jedyna konkretyzacja tego zarzutu, także bliżej nie prezentuje argumentacji skarżącej kasacyjnie, dlaczego Gmina uważa, że zaistniały stan faktyczny sprawy nie wyczerpuje pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu powołanego art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia nr 1083/2006.

NSA, mając na względzie, silnie akcentowany przez Gminę przy zarzutach naruszenia przepisów prawa materialnego motyw naruszenia art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia Rady, a mianowicie twierdzenie, iż potencjalny wykonawca rozważający możliwość składania oferty w przedmiotowych postępowaniach, musiałby zapewnić udział w wykonaniu zamówienia osoby posiadającej stosowne kwalifikacje, a tym samym posiadającej dokumenty potwierdzające te kwalifikacje. Brak tych dokumentów uniemożliwiałby w ogóle wykonanie zamówienia. Trudno jest przyjąć, że pozyskanie dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe osób wiąże się ze znacznym nakładem czasu i pracy, skoro dla samego złożenia wykazu osób i oświadczenia o posiadaniu przez nie wymaganych uprawnień, wykonawca musiał posiadać dane dotyczące tych kwalifikacji. Wykonawca, który takich dokumentów nie posiadał nie mógł złożyć oferty nie z powodu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu, iż takie dokumenty mają zostać załączone, lecz z powodu postawionego przez zamawiającego warunku dysponowania osobami mogącymi pełnić określone funkcje w budownictwie i tym samym braku możliwości wykonania zamówienia.

Trudno, choćby hipotetycznie zakładać, zdaniem skarżącej kasacyjnie Gminy, że podmiot posiadający takie dokumenty rezygnuje ze złożenia oferty, bo zbyt dużym wysiłkiem byłoby dla niego załączenie takiego dokumentu do tejże oferty. Dla podmiotu posiadającego dany dokument nie jest to bowiem żadne realne utrudnienie.

W ocenie NSA, przedstawiona motywacja jest interesująca, jednak nie do końca przekonuje do jej aprobaty. Argumentacja skarżącej kasacyjnie Gminy bazuje bowiem na twierdzeniu, że wykonawca przy składaniu oferty musiał dysponować dokumentami świadczącymi o posiadanych kwalifikacja osób, przy pomocy których będzie wykonywał zamówienie. Wykonawca bowiem mógł złożyć prawidłową ofertę bazując na podstawie wiedzy posiadanej o kwalifikacja specjalistów, których chciał wskazać. Wiedzy, którą posiadał, choćby z relacji osobistych, czy też ze ścisłej współpracy z tymi osobami, przy pomocy których wykonywał już wcześniej podobne prace.

NSA aprobuje pogląd wyrażony przez Sąd I instancji co do naruszenia przepisów i powstania w okolicznościach faktycznych sprawy nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W ocenie Sądu I instancji zasadnie również organ przyjął, iż wykazane naruszenia ocenić należy jako nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, z którą mamy do czynienia w przypadku wszelkich odstępstw od zapisów umowy lub naruszeń przepisów prawa unijnego i krajowego, powodujących lub mogących powodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu. Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązał się m.in. do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1), zatem naruszenie tej ustawy oraz określonych w tej ustawie procedur, stanowi naruszenie prawa. Tak więc wydatek dokonany z naruszeniem tych procedur i zrefundowany ze środków europejskich może stanowić szkodę w budżecie unijnym, ponieważ mogło dojść do wydatkowania środków w sposób nieprawidłowy.

Nie można zgodzić się z zarzutem strony skarżącej, iż organ w ogóle nie odniósł się do charakteru i wagi naruszenia, stanowiącego "nieprawidłowość" i jego wpływu na powstanie (choćby potencjalnego) skutku finansowego. Wbrew twierdzeniom Gminy, wydane w sprawie decyzje zawierają szczegółowe uzasadnienie odnoszące się do stanowiska organu, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie środków unijnych. Zarząd podkreślił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż w jego ocenie szkoda potencjalna, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie, polega na tym, że w związku z bezprawnym ustaleniem katalogu dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w postępowaniu zagranicznym wykonawcom, którzy - gdyby takiego katalogu nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o przetarg, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu UE środków na realizację projektu. Tym samym, gdyby zamawiający nie ograniczył konkurencyjności, mógłby uzyskać tańsze oferty. Argumentację organu w powyższym zakresie uznać należy za trafną i wyczerpującą.

Przekonuje też do zajętego stanowiska pogląd prezentowany w orzecznictwie NSA odnoszący się do omawianego zagadnienia. Wynika z niego, że jeżeli polski ustawodawca - korzystając z przyznanej w tym zakresie swobody - wprowadził wymóg przedłożenia jedynie oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach, to żądanie złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziana przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za nieistotne naruszenie o charakterze formalnym, które nie wywołuje skutków finansowych dla budżetu UE (por. wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2846/15, LEX nr 2301473). Zawarte w SIWZ, żądania złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień, dokumentu w innej formie, niż przewidziany przepisem obowiązującego prawa, który nie był wymagany i niezbędny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za naruszenie o charakterze formalnym nie wywołujące skutków finansowych.

2. Okoliczność polegającą na zawarciu w SIWZ, żądań dołączenia przez wykonawców oryginałów (lub kopii) dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień budowlanych oraz przynależność do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, w miejsce przewidzianego oświadczenia o posiadaniu wymaganych uprawnień - a więc uproszczonej formy dokumentu - ocenić należy nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13, LEX nr 1592083).

NSA w przedmiocie omawianego zagadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy pragnie zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt. Otóż zasadnie, w ocenie NSA, Sąd I instancji zauważył dyskryminujący charakter zapisów odnoszących się do obowiązku wykonawców zagranicznych przedłożenia dokumentów dowodzących kwalifikacji osób uprawnionych do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w zakresie pożądanych specjalności. Słusznie WSA stwierdził, że przez żądanie różnych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych Gmina Miasto S. naruszyła podstawową zasadę przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymagania stawiane podmiotom zagranicznym i krajowym powinny być analogiczne, zatem strona skarżąca powinna żądać od podmiotów zagranicznych złożenia takich samych oświadczeń jakich wymagała od podmiotów krajowych.

Odmienne wymagania stawiane zamawiającym spowodowały dysproporcje pomiędzy dokumentami żądanymi od podmiotu posiadającego siedzibę na terytorium Polski i poza nią. Takie działanie bez wątpienia mogło wpłynąć na decyzję niektórych podmiotów, spełniających warunki do udziału w przetargu, która z uwagi na nałożenie na nich dodatkowych wymogów formalnych mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu przetargowym. Żądanie wymienionych dokumentów, chociaż nie wykluczyło z udziału w postępowaniu wykonawców zagranicznych, to jednak utrudniało im składanie ofert, w porównaniu do wykonawców krajowych.

W przekonaniu NSA, takie dyskryminujące potraktowanie podmiotów zagranicznych, co do obciążenia ich pozaprawnym obowiązkiem, tj. obowiązkiem przedłożenia dodatkowych dokumentów niewynikających z przepisów prawa (katalogu zamkniętego określonego w przepisach rozporządzenia), może tworzyć wyobrażenie wśród tych podmiotów, gorszego (dyskryminującego) traktowania przez zamawiającego potencjalnych wykonawców zamówienia pochodzących z zagranicy. Tym samym można mówić o zniechęcaniu tych podmiotów do złożenia oferty wykonania zamówienia, co może się przełożyć na mniejszą ilość oferentów i w konsekwencji wyższą cenę zamówienia.

Zatem już chociażby z tego powodu można mówić w okolicznościach faktycznych sprawy o nieprawidłowościach, które niosą ze sobą skutki w postaci potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, nieprawidłowościach w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wobec powyższego, z zarzutem naruszenia przepisów prawa procesowego w zaistniałych okolicznościach zgodzić się nie można.

W ocenie NSA, za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisów wykonawczych do tej ustawy, ustawy Prawo budowlane, ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, ustawy o finansach publicznych, jak i zarzuty odnoszące się do naruszenia rozporządzenia nr 1083/2006. A konkretnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zażądane dokumenty wykraczają poza opis dokumentów wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 rozporządzenia wykonawczego wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 p.z.p. Podstaw kasacyjnych dotyczących naruszenia przepisów rozporządzenia wykonawczego § 1 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 poprzez uznanie, że wykaz osób (§ 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia) i oświadczenia (§ 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia), nie stanowią dokumentów potwierdzających posiadanie równoważnych uprawnień, podczas gdy zarówno wykaz, jak i oświadczenia stanowią dokumenty potwierdzające posiadanie równoważnych uprawnień.

Zarzutu dotyczącego naruszenia art. 12 i 12a ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 1 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii europejskiej i art. 20a i 33a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa poprzez ich niezastosowanie przy dokonywaniu oceny, czy ewentualne zobowiązanie potencjalnych wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających posiadane kwalifikacje zawodowe i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż takie zobowiązanie mogło mieć wpływ na rezygnację ze złożenia oferty przez potencjalnego wykonawcę, a tym samym błędne przyjęcie, że mogło to doprowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Podstawy kasacyjnej dotyczącej naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizacje programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p.

Zarzutu dotyczącego naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż spełniona została przesłanka wystąpienia nieprawidłowości, tj. możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, czego konsekwencją było nieuprawnione i niezasadne zastosowanie wobec skarżącej kasacyjnie korekty finansowej wyłącznie w oparciu o wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego wynikające z tzw. Taryfikatora.

Stwierdzić zatem należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. - w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 p.z.p. Prezes Rady Ministrów w rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) określił charakter dokumentów jakie mogą być żądane przez zamawiającego od wykonawcy. Wśród wymienionych w rozporządzeniu rodzajów dokumentów brak jest dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień zawodowych. Podkreślić należy, że celem normy zawartej w art. 25 ust. 1 p.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę.

Treść przepisu art. 25 ust. 1 p.z.p., a także art. 7 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że zastrzeżenie złożenia dokumentów, których zamawiający nie mógł wymagać od potencjalnych oferentów, należało potraktować faktycznie jako niedozwolone. Dlatego też działanie zamawiającej Gminy było w sposób oczywisty nieprawidłowe i doprowadziło do nieuprawnionego wyeliminowania tych oferentów, którzy mogli zgłosić swój akces w postępowaniu, lecz tego nie uczynili. Oznacza to, że Sąd I instancji trafnie uznał, że żądanie przez zamawiającego wymienionych dokumentów prowadziło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. Dokumenty te nie były bowiem niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nie zostały wymienione w rozporządzeniu. Podkreślić należy, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane ustawowo uprawnienia. Tak więc żądanie takich dokumentów nie znajdowało uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa krajowego.

Zasadnie Sąd I instancji wskazał w zakresie zarzutów skargi – zauważyć należy ich powielenie w skardze kasacyjnej – a odnoszących się do naruszenia w § 1 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 rozporządzenia wykonawczego, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia, zamawiający może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakość: lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zaś w myśl § 1 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia, zamawiający może żądać jedynie oświadczeń, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia.

W ocenie Sądu, żądanie zatem od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zawodowych stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., bowiem na etapie składania ofert, zamawiający zażądał dokumentów, które nie zostały wymienione w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Postawiony przez zamawiającego wymóg przedłożenia przez podmioty zagraniczne dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień zawodowych wykracza niewątpliwie poza wykaz o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia. Zamawiający może bowiem żądać jedynie oświadczeń, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, zgodnie § 1 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia. Wymieniony przepis nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, że konkretne osoby posiadają wymagane uprawnienia.

W świetle cytowanych wyżej przepisów rozporządzenia, wystarczającym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku w postaci dysponowania osobami posiadającymi określone uprawnienia jest samo oświadczenie wykonawcy, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia. Zatem, w sytuacji gdy żaden przepis prawa nie wymaga złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie przez konkretne osoby określonych uprawnień, Gmina Miasto S. nie mogła żądać od wykonawców zagranicznych złożenia takiego dokumentu.

Słusznie też Sad I instancji uznał, że nie można przy tym zgodzić się z argumentacją strony skarżącej, iż zamawiający wskazał jedynie na "możliwość" przedłożenia przez wykonawcę zagranicznego określonego dokumentu, nie wykraczając poza opis dokumentów wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 7 i 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zdaniem Sądu, z treści SIWZ postępowań 1 i 2 w żaden sposób nie da się wyprowadzić wniosku, iż klauzula tam zawarta miała jedynie charakter fakultatywny i pełniła wyłącznie funkcję przykładowego wyliczenia. Jak celnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wymaganie od podmiotów zagranicznych złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień zostało przez zamawiającego wręcz podkreślone w treści SIWZ, poprzez użycie słowa "Uwaga". W postępowaniu 1 zamawiający wskazał, cyt.: "W przypadku wykonawców zagranicznych, dopuszcza się równoważne kwalifikacje, zdobyte w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12 ustawy z dnia 12 lipca 1994 r. Prawo budowlane, z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2008 r. Nr 63, poz. 394 z późn. zm.).

Uwaga.: Wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE, ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnią powyższy warunek, jeżeli złożą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. oraz złożą dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wyżej określonych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski." Natomiast w postępowaniu 2 zamawiający zażądał, na potwierdzenie spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym, cyt. "Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Zamawiający wymaga, aby w wykonywaniu zamówienia uczestniczyła/y osoba/y mogąca/e pełnić funkcję:

1. - kierownika budowy i osoba ta posiadała: wykształcenie wyższe techniczne (dyplom inżyniera lub mgr inżynier budownictwa lądowego), uprawnienia budowlane w specjalności drogowej lub konstrukcyjno-budowlanej w zakresie dróg, minimum pięć lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy lub robót,
2. - kierownika robót i osoba ta posiadała uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych,
3. - kierownika robót i osoba ta posiadała uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia należy sporządzić według załącznika nr 4f. Uwaga.: Wykonawcy z innych niż Polska państw członkowskich UE, ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, spełnia powyższy warunek, jeżeli złożą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz złożą dokument potwierdzający posiadanie równoważnych do wyżej określonych uprawnień uzyskanych w swoich krajach pochodzenia, a uprawniających do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych o specjalnościach jak wyżej na terenie Polski."

Nie można zatem było zgodzić się z zarzutami skargi kasacyjnej dotyczącymi naruszenia przepisów rozporządzenia wykonawczego § 1 ust. 1 pkt 7 i 8, że zarówno wykaz, jak i oświadczenia stanowią dokumenty potwierdzające posiadanie równoważnych uprawnień. Są to jedynie dokumenty zawierające informacje dotyczące uprawnień osób, które miałyby wykonywać zamówienie.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów art. 12 i 12a ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 1 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii europejskiej i art. 20a i 33a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, stwierdzić należy, że powołane przepisy co do zasady zawierają wiele jednostek redakcyjnych, a skarżąca kasacyjnie Gmina zarzutu tego nie skonkretyzowała poprzez powołanie konkretnego przepisu.

Konstrukcja zarzutu kasacyjnego dla swej skuteczności wymaga powołania konkretnych przepisów prawa poprzez podanie oznaczonych numerem artykułu, paragrafu, ustępu, punktu a także miejsca publikacji wymienianych w podstawach skargi przepisów. W orzecznictwie NSA zarysowała się w tym zakresie jednoznaczna teza, że skarga kasacyjna powinna zawierać nie tylko przytoczenie podstaw kasacyjnych, ale i ich uzasadnienie. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa (oznaczonych numerem artykułu, paragrafu, ustępu, a także miejsca publikacji wymienianych w podstawach skargi przepisów), którym - zdaniem skarżącego - uchybił sąd, uzasadnienia ich naruszenia a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wskazania dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Kasacja nie odpowiadająca tym wymogom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych, uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności (por. wyrok NSA z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt I GSK 140/10, LEX nr 990041, wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 217/11, LEX nr 1081761, wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 349/10, LEX nr 1080116).

Przypomnieć w tym miejscu jeszcze należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków jak i zakresu zaskarżenia (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 1047/12, LEX nr 1487688 oraz wyrok NSA z dnia 29 sierpnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1560/11, LEX nr 1218337).

Poza tym w przepisach tych mowa jest o uznawaniu kwalifikacji zawodowych w odpowiednim opisanym tam trybie i trudno jest uznać, aby obowiązek oferenta do złożenia dokumentów o kwalifikacjach zawodowych osób, które miałyby wykonywać zamówienie, mogło mieć oparcie w tych regulacjach.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzone naruszenia p.z.p., wbrew zarzutom skarżącej kasacyjnej Gminy, stanowią o nieprawidłowości, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Sąd w pełni akceptuje rozważania Sądu I instancji w tym zakresie. Przede wszystkim wskazać należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 - państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie.

Mając na uwadze treść powyższych przepisów, a także uzasadnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (Lex nr 2072157), wskazać należy, że "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98, następuje wtedy o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Kwotę tej korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. W odniesieniu do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w motywach wyroku TSUE wskazał, że z definicji zawartej w nim wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Naruszenie takie należy uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. TSUE przywołał stanowisko rzecznika generalnego oraz własny wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de I'Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47), wskazując, że Unia zmierza do finansowania z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działań podejmowanych w całkowitej zgodności z prawem Unii. Natomiast w zakresie art. 98 rozporządzenia 1083/2006 Trybunał wskazał, że przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Wymaga również ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, co nie zmienia faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty.

Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenia stanowią w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nieprawidłowości, które mogły prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Bowiem - tak jak wskazał Sąd I instancji - postawienie dodatkowych warunków poprzez przedstawienie niewymaganych dokumentów, spowodowało sytuację, w której mogłaby zostać złożona oferta korzystniejsza cenowo od ofert, które zostały uznane w przedmiotowych postępowaniach jako najkorzystniejsze. Przy czym możliwym jest, że zwiększenie udziału oferentów spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnych ofert.

Zgodnie z przytoczonym wyrokiem TSUE tylko wykluczenie wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii powodowałoby brak spełnienia definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Tymczasem stan faktyczny niniejszej sprawy nie daje podstaw do stwierdzenia takiego wykluczenia. Tym samym zasadne było nałożenie na Gminę korekty finansowej.

W konsekwencji za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., ponieważ - wbrew opinii skarżącej kasacyjnie - stwierdzone naruszenia w sprawie nie miały charakteru formalnego, które nie miały jakichkolwiek skutków finansowych, choćby potencjalnych. Tak więc w sprawie były podstawy do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w myśl którego w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (np. umowy o dofinansowanie), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Tym samym postawione zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego należało w okolicznościach faktycznych sprawy uznać za nieusprawiedliwione.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za niezasadne i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. w zw. z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).