Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 16 października 2018 r., sygn. akt I GSK 2921/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 18 lipca 2018 r. sygn. akt I SA/Bk 349/18, oddalił skargę M. B. (skarżący) na negatywne rozpatrzenie protestu Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny projektu.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy. Skarżący wystąpił do Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego z wnioskiem o dofinansowanie projektu zgłoszonego do dofinansowania w ramach Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii, a następnie pismem z [...] marca 2018 r. został poinformowany przez Instytucję Organizującą Konkurs (IOK), że przedmiotowy wniosek został negatywnie oceniony przez Komisję Oceny Projektów (KOP) z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego) nr 3, tj. "Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu: czy wskazane wydatki kwalifikowane są zgodne z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu".

Skarżący kwestionując negatywną ocenę wniosku o dofinansowanie projektu, złożył protest, który pismem z [...] maja 2018 r. został negatywnie rozpatrzony. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Instytucja podkreśliła, że Wytyczne kwalifikowalności stanowią zbiór regulacji związanych ze stosowaniem procedur dotyczących kwalifikowalności wydatków. W tym przypadku, wpływ na negatywną ocenę przedmiotowego warunku kryterium ma niedotrzymanie przez Wnioskodawcę zasady konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności, gdzie Oceniający zgodnie stwierdzili, iż zasada ta została złamana na kilku płaszczyznach. Głównym argumentem przemawiającym za niedotrzymaniem zasady konkurencyjności był stwierdzony konflikt interesów. Podkreślono, że skarżący przed złożeniem wniosku wystosował zaproszenie do udziału w prowadzonym w trybie konkurencyjności przetargu ograniczonym na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni rolniczej do 8 potencjalnych dostawców.

W terminie przewidzianym na składanie ofert wpłynęła 1 oferta, która została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni. W ocenie IZ dokumentacja będąca załącznikiem do wniosku w postaci Biznes Planu, Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego wskazywała, na powiązania pomiędzy osobą zamawiającą a dostawcą, co należało uznać za niezgodne z Oświadczeniem o braku powiązań osobowych lub kapitałowych, stanowiącym załącznik nr 12 do Wniosku. Zdaniem IZ przedsiębiorca zamawiający towar bądź usługę powinien w taki sposób przeprowadzić procedurę wyboru Wykonawcy, by bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, a przede wszystkim równego traktowania podmiotów. IZ RPOWP podkreśliła następnie, że w analizowanym wniosku o dofinansowanie nie upubliczniono informacji o przeprowadzeniu postępowania ofertowego, co bezsprzecznie potwierdza, że zasada konkurencyjności została złamana. Organ wskazał, że w świetle obowiązujących regulacji - Wytycznych kwalifikowalności (Roz 6.5.2 pkt 8) pkt. a) i pkt.

11) obowiązującymi w momencie wysyłania przez Projektodawcę zapytań ofertowych - "w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami o których mowa w pkt. 10 lub 11 (...) - 10), zaś upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności (strona internetowa wskazana w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju, przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie, - 11). W przypadku, gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję". Organ wskazał w świetle powyższego, że w niniejszej sprawie upublicznienie informacji o publikacjach ofertowych nastąpiło [...] września 2017 r., na stronie[...], a zatem po upływie terminu na składanie ofert. W celu uniknięcia ewentualnego zarzutu ze strony oceniających w przedmiotowej kwestii skarżący mógł i powinien w ocenie organu wystąpić do IOK z zapytaniem, gdzie powinien zamieścić swoje zapytanie ofertowe w celu jego upublicznienia. W omawianym przypadku skarżący nie wystąpił z takim zapytaniem, ani też nie zamieścił na stronie internetowej ogłoszenia o przetargu, informując o tym IOK. Zdaniem organu, to w interesie zainteresowanego uzyskaniem dotacji leży szczegółowe zaznajomienie się z zasadami i warunkami związanymi z prawidłowym przygotowaniem wniosku aplikacyjnego. IZ zauważyła nadto, że przystępując do realizacji projektu dofinansowywanego w ramach RPOWP beneficjent nie może dowolnie dobierać wykonawców robót, jakie chce zlecić. Obowiązują go określone zasady, których nieprzestrzeganie grozi poważnymi konsekwencjami, na przykład korektą finansową (czyli zmniejszeniem dotacji). Dofinansowanie projektu oznacza, że realizując go beneficjenci korzystają z pieniędzy publicznych, są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W praktyce oznacza to, że beneficjenci, dokonując wyboru dostawców towarów i usług czy wykonawców robót budowlanych, muszą przestrzegać określonych warunków i procedur (w zależności od wartości zamówienia). Mają one zagwarantować wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. W ocenie organu, błędy zidentyfikowane w trakcie oceny, odnoszące się do kryterium związanego z kwalifikowaniem kosztów, nie uprawniały Przewodniczącego KOP do wzywania Wnioskodawcy do poprawy kosztów kwalifikowalnych, wskazanych we wniosku o dofinansowanie ani do składania wyjaśnień odnoszących się do powiązań osobowych, czy braku upublicznienia zapylania ofertowego i jego wyników. Ewentualne wyjaśnienia nie zmieniłyby faktu, że w tych obszarach - nie dopełniono obowiązków, wynikających z odnoszących się do kwestii zasady konkurencyjności - przepisów prawa.

Od powyższej negatywnego rozstrzygnięcia skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, który wyrokiem z 18 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Bk 349/18 oddalił ją wskazując, że rozważając zasadność wniesionej skargi, na względzie mieć należy przede wszystkim, wyrażoną w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, zasadę przejrzystości reguł oceny projektów. Przepis ten stanowi, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasada realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i kompletnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Pozostaje przy tym w ścisłej korelacji z zasadą rzetelności, nakazującą ustanowienie jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodność postępowania z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronne i wyczerpujące uzasadnienie wyboru projektu i dokonanej jego oceny.

Nakaz zachowania bezstronności z kolei ustanawia zakaz preferencyjnego traktowania określonych grup lub rodzajów wnioskodawców albo projektów. Co należy jeszcze raz podkreślić - zachowany w tym względzie być powinien równy dostęp do informacji, będący emanacją traktatowej zasady równości w dostępie do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów, a reguły i kryteria wyboru projektów powinny być jasne i jednoznaczne, określające w sposób przejrzysty i precyzyjny konsekwencje określonego działania lub zaniechania uczestników konkursu. Zasady określone w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Sąd stwierdził, że negatywne rozpatrzenie protestu, zostało dokonane w sposób prawidłowy. Doprowadziło ono do wniosku, że projekt złożony przez skarżącego nie spełniał kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego nr 3, czyli Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu.

WSA wskazał w świetle powyższego, że podstawą do negatywnej oceny wniosku złożonego przez skarżącego było stwierdzenie przez dwie osoby oceniające, że zaproponowane wydatki kwalifikowane nie były zgodne z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu, co stanowiło naruszenie rozdziału 6.5.2 pkt 2 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności z dnia 19 września 2016 r. obowiązujących od: 14.10.2016 do 22.08.2017, tj. naruszenia zasady dotyczącej unikania konfliktu interesów. Osoby oceniające zauważyły bowiem, że Skarżący wystosował [...] marca 2017 r. w drodze elektronicznej zapytania ofertowe do 8 potencjalnych dostawców do udziału w prowadzonym przetargu, na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni. W przewidzianym terminie wpłynęła tylko jedna oferta – firmy [...] Sp. z o.o., która została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni.

W okresie od 5 marca 2015 r. do 17 listopada 2017 r. wiceprezesem Zarządu Spółki [...] Sp. z o.o. - był pan M. K., osoba która reprezentowała Skarżącego w przedmiotowym postępowaniu, osoba która sporządziła Biznes Plan, Kartę Informacyjną Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego w prowadzonym postępowaniu. Dodatkowo Kosztorys Inwestorski w ramach złożonego projektu został sporządzony przez p. J.K., działającego w ramach firmy pana M. K. "[...]".

W ocenie Sądu, zgodzić się należało z IZ RPOWP, że w takiej sytuacji zaistniały powiązania osobowe pomiędzy skarżącym (zamawiający) a przyszłym dostawcą (spółką [...], której wiceprezesem był p. M. K.). W ocenie Sądu, takie powiązania osobowe mogły niewątpliwie stanowić naruszenie zasady konkurencyjności, ponieważ ta sama osoba przygotowuje w imieniu skarżącego dokumentację konkursową, reprezentuje skarżącego w toczącym się postępowaniu i jednocześnie pełni funkcję wiceprezesa spółki, natomiast z założenia ma realizować projekt, o dofinansowanie którego ubiegał się skarżący.

Sąd podkreślił nadto, że obowiązkiem skarżącego było takie przeprowadzenie procedury wyboru Wykonawcy, aby bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Tymczasem Skarżący, już na etapie wstępnym, dotyczącym sondowania rynku podmiotów, mogących ewentualnie wykonać zamierzoną inwestycję, naruszył powyższą zasadę, faworyzując jedną z firm, której przedstawicielem była ta sama osoba, która przygotowywała dokumentację techniczną i konkursową dla skarżącego. Zdaniem Sądu, na naruszenie zasady konkurencyjności wskazywało również naruszenie przez skarżącego zasad upubliczniania oferty na stronie internetowej.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi WSA, wskazał, że nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w związku z Kryteriami oceny formalno-merytorycznej projektów (...) w zakresie wykroczenia przez organ poza kryteria kwalifikowalności wydatków. W ocenie WSA, obok Kryterium oceny formalno-merytorycznej projektów dokumentem będącym elementem systemu realizacji programu operacyjnego były Wytyczne kwalifikowalności, w których w pkt 6.5.2 (konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności), czytamy, że "w celu uniknięcia konfliktu interesów kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców". Nie budziło więc wątpliwości Sądu, że formą naruszenia zasady było występowanie powiązań osobowych pomiędzy skarżącym (zamawiający), a oferentem, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Dodatkowo Skarżący wskazał w kryteriach wyboru oferty bardzo ogólne i nieprecyzyjne sformułowania, co dodatkowo wskazywało na możliwość nierównego traktowania potencjalnych oferentów. Sąd pierwszej instancji wyjaśnił dodatkowo, że kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli na miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta. Niemniej, na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków, co znajduje odzwierciedlenie w pkt 10 Regulaminu konkursu, gdzie wskazuje się, że ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana na etapie oceny wniosku o dofinansowanie następuje na podstawie dostępnej dokumentacji aplikacyjnej oraz po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień i/lub dokumentów pozyskanych w trakcie oceny. Dlatego też, wbrew zarzutom skargi, organ oceniający widząc naruszenie zasady konkurencyjności stanowiącej element uznania bądź też nie określonych wydatków za kwalifikowane mógł i powinien zakwestionować projekt, już na etapie oceny formalno-merytorycznej.

W przeciwnym wypadku, naraziłby się na niepotrzebne, długotrwałe i kosztowne postępowanie zmierzające do wyegzekwowania nienależnie lub niezgodnie z przeznaczeniem przyznanych środków publicznych. WSA wyjaśnił w świetle poczynionych uwag, że wbrew twierdzeniom skarżącego, ocena kwalifikowalności wydatku, polegająca m.in. na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa (w tym również dokumentami dotyczącymi danego programu pomocowego) następuje nie tylko w trakcie realizacji projektu i w trakcie kontroli projektów, ale również na etapie oceny wniosku o dofinansowanie na podstawie przedłożonej dokumentacji aplikacyjnej.

Ponadto, zdaniem Sądu ocena kwalifikowalności nie odnosi się do przedłożonego projektu jako całości, którzy może odpowiadać celowi konkursu, lecz dotyczy kwalifikowalności konkretnych wydatków, m.in. w aspekcie adekwatności, racjonalności i rzetelności. Końcowo Sąd podkreślił, że to na skarżącym jako podmiocie przystępującym do konkursu, ciążył obowiązek zapoznania się z zasadami jego przeprowadzenia i przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu. Brak pełnej informacji bądź też podanie jej w sposób niejednoznaczny niesie dla Skarżącego ryzyko, negatywnej oceny danego kryterium.

Zatem to na zgłaszającym do konkursu własny projekt o dofinansowanie ciąży obowiązek uważnego zapoznania się z priorytetami konkretnego programu operacyjnego, a następnie z dokumentacją konkursową i na nim też spoczywa obowiązek starannego i odpowiadającego założeniom danego programu operacyjnego przygotowania dokumentacji konkursowej. W ocenie Sądu całokształt okoliczności sprawy pozwala zatem na przyjęcie, że wniosek skarżącego został oceniony bez naruszenia przepisów prawa. Argumentacja zawarta w kartach oceny nie jest – jak sugeruje Skarżący dowolna, bowiem skrupulatnie odnosi się do przedłożonej dokumentacji projektowej.

Ponadto była wyczerpująca i przekonująca, a także spójna, wyczerpująca i logiczna, a przy tym uzasadniona zgodnie z ustalonymi w ramach konkursu kryteriami oceny oraz obiektywnymi regułami wiedzy. W tych okolicznościach brak było podstaw do uznania, że organ naruszył art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej. Podkreślić należy, że to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu, spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego przygotowania wniosku i dokumentacji aplikacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt. II GSK 1500/11, CBOSA).

Skarżący przystępując do konkursu winien znać jego zasady, które zostały opublikowane i były dostępne dla wszystkich potencjalnych wnioskodawców w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Braki w złożonej dokumentacji lub jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek określonych kryteriów, winny natomiast zostać ocenione negatywnie, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Sąd zgodził się też z organem, że wskazywane przez skarżącego poprawki (poprawienie przedłożonej projekcji finansowej w arkuszach kalkulacyjnych we wskazanym zakresie) nie stanowią braków formalnych ani oczywistych omyłek, a ewentualne ich poprawienie prowadziłoby do istotnej modyfikacji wniosku, co jest niedopuszczalne. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł skarżący wnosząc o jego uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku, jak również o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na podstawie art. 174 par. 1 i par. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.):

1. 1. Naruszenie przepisów postępowania;
2. a. art. 1 § 1 i 2 pusa, art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów oceny formalno - merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020, zwanych Kryterium punkty 3.2.3. Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPO Województwa Podlaskiego na lata 2014 - 2020, zwanego dalej "Przewodnikiem po kryteriach", oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020, a to w następstwie przeprowadzenia przez Sąd pierwszej instancji kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia protestu w sposób nieprawidłowy, poprzez zaakceptowanie przeprowadzenia przez organ oceny wniosku i rozstrzygnięcia protestu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz zapisami Regulaminu Konkursu, Kryteriów i Wytycznych i uznanie w ślad za Instytucją Zarządzającą, że zarzuty podnoszone przez skarżącego są nietrafne i nieuzasadnione w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie przyjęte przez Instytucję Zarządzającą narusza zasadę przeprowadzania wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty i rzetelny, a należyte rozstrzygnięcie sprawy, dokonane zgodnie z przywołanymi przepisami mogło istotnie wpłynąć na wynik sprawy. W przypadku właściwego zinterpretowania wskazanych norm dotyczących kwalifikowalności wydatków i prawidłowego ich zastosowania w okolicznościach tej sprawy wniosek otrzymałby pozytywną ocenę formalno merytoryczną, a więc zarzucane naruszenia należą do kategorii wywierających wpływ na wynik sprawy
3. 2. Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
4. a. art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188), zwanej dalej "pusa", art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 zwanych dalej "Wytycznymi" w wyniku uznania przez Sąd pierwszej instancji, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa - poprzez aprobatę błędnej wykładni zastosowanych kryteriów oceny tj. przyjęcie, że w ramach kryterium II.3 "Wydatki kwalifikowalne projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne, i niezbędne do realizacji celów projektu" możliwa jest ocena wydatku tak jakby już był poniesiony, pomimo, iż na tym etapie można oceniać wyłącznie potencjalną kwalifikowalność wydatku czyli zignorowanie przez Sąd pierwszej instancji dokonania oceny projektu z naruszeniem zasad rzetelności i przejrzystości;
5. b. art. 1 § 1 i 2 pusa, art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów oceny formalno - merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 dalej "Kryteriami", punktu 3.2.3. Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPO Województwa Podlaskiego na lata 2014 - 2020, zwanego dalej "Przewodnikiem po kryteriach", oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 poprzez zignorowanie przez Sąd pierwszej instancji braku rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku - polegające przede wszystkim na wyjściu przy dokonywaniu oceny poza granice kryteriów, co skutkowało wadliwą subsumpcją i w konsekwencji uznaniem, że projekt nie spełnia kryterium II.3, to jest nie spełnia warunku kwalifikowalności wydatku. Wadliwe zastosowanie przez IZ wytycznych o kwalifikowalności polegało na zastosowaniu do oceny takich parametrów i kryteriów, które nie były przewidziane w opisie kryterium;
6. c. art. 1 § 1 i 2 pusa, art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (polegające na jego niezastosowaniu) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz sekcji 6.5.2. Wytycznych wobec uznania przez Sąd pierwszej instancji, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa, mimo iż oceniając wniosek naruszono zasadę przejrzystości i rzetelności dokonując wadliwej subsumpcji poprzez stwierdzenie, iż opisany we wniosku o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w Zasadach konkurencyjności (sekcja 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych, a tym samym wydatki nie spełniają kryterium kwalifikowalności. Prawidłowe odniesienie stanu faktycznego do reguł zachowania zasad konkurencyjności zawartych w Wytycznych skutkowałoby inną oceną zatem popełniony błąd ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy

W uzasadnieniu podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, skarżący przedstawił argumenty na ich poparcie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Wobec braku okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, z przyczyn przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji. W myśl bowiem art. 183 § 1 p.p.s.a. - poza wskazaną wyżej możliwością uwzględnienia z urzędu określonych przypadków nieważności postępowania - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę wyłącznie w granicach skargi kasacyjnej.

Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że żadna z podstaw, na których skargę kasacyjną oparto, nie usprawiedliwia zawartego w niej wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Zarzuty stawiane Sądowi I instancji nie podważają bowiem stanowiska tego Sądu, że ocenę projektu co do spełnienia merytorycznego, dopuszczającego, ogólnego (obligatoryjnego) kryterium nr 3 przeprowadzono w sposób nienaruszający prawa, stąd skarga na informację o nieuwzględnieniu protestu od informacji o negatywnej ocenie projektu podlegała oddaleniu na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

W podstawach kasacyjnych sformułowanych w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (pkt I.1-3 petitum skargi kasacyjnej) wskazano na naruszenie art. 61 ust. 8 pkt 1a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - w powiązaniu z zarzutem naruszenia kryterium nr 3, poprzez przyjęcie, że w ramach kryterium II.3 " Wydatki kwalifikowalne projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu" w wyniku uznania przez Sąd, że możliwa jest ocena wydatku tak jakby był on już poniesiony, pomimo, iż na tym etapie można oceniać wyłącznie potencjalną kwalifikowalność wydatku czyli zignorowanie przez Sąd pierwszej instancji dokonania oceny projektu z naruszeniem zasad rzetelności i przejrzystości; naruszenie art. 1 § 1 i 2 pusa, art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów oceny formalno - merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 dalej "Kryteriami", punktu 3.2.3.

Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPO Województwa Podlaskiego na lata 2014 - 2020, zwanego dalej "Przewodnikiem po kryteriach", oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 poprzez zignorowanie przez Sąd pierwszej instancji braku rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku - polegające przede wszystkim na wyjściu przy dokonywaniu oceny poza granice kryteriów, co skutkowało wadliwą subsumpcją i w konsekwencji uznaniem, że projekt nie spełnia kryterium II.3, to jest nie spełnia warunku kwalifikowalności wydatku. Wadliwe zastosowanie przez IZ wytycznych o kwalifikowalności polegało na zastosowaniu do oceny takich parametrów i kryteriów, które nie były przewidziane w opisie kryterium; naruszenie art. 1 § 1 i 2 pusa, art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (polegające na jego niezastosowaniu) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz sekcji 6.5.2.

Wytycznych wobec uznania przez Sąd pierwszej instancji, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa, mimo iż oceniając wniosek naruszono zasadę przejrzystości i rzetelności dokonując wadliwej subsumpcji poprzez stwierdzenie, iż opisany we wniosku o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w Zasadach konkurencyjności (sekcja 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych, a tym samym wydatki nie spełniają kryterium kwalifikowalności. Prawidłowe odniesienie stanu faktycznego do reguł zachowania zasad konkurencyjności zawartych w Wytycznych skutkowałoby inną oceną zatem popełniony błąd ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy

Odnosząc się do tak stawianych zarzutów zasadne jest podkreślenie, że w sprawach - przedmiotem których jest ocena projektu, dokonywana w oparciu o przepisy ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 - poza powszechnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego wzorzec kontroli stanowią również postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 6 § 1 i 2 ustawy wdrożeniowej. Z uwagi na fakt, że w świetle ostatniego z powołanych przepisów katalog dokumentów mogących wejść w skład systemu realizacji jest otwarty, na system ten składają się różnego rodzaju dokumenty, w tym Regulamin konkursu, określający - w myśl art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej - kryteria wyboru projektu (por. np. wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2017 r., II GSK 1517/17).

Należy bowiem mieć na uwadze, że wnioskodawca - przystępując do naboru wniosków o dofinansowanie - zna jego zasady naboru i wyraża akceptację dla tych warunków, a chcąc uzyskać wsparcie ze środków unijnych, godzi się postępować ściśle według tych zasad. De facto postanowienia zawarte w szeroko pojmowanych dokumentach systemu realizacji projektu mogą więc stanowić podstawę praw i obowiązków wnioskodawców (por. Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 - pod red. R. Poździka; Wyd. sejmowe, 2016; komentarz do art. 6 teza 4-5 i powołane tam orzecznictwo).

Przepis art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej stanowi wprost, że projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów. Powołany art. 37 w ust. 1 stanowi zaś, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Zasadnie przyjmuje się przy tym, że obowiązek poszanowania wskazanych wyżej zasad dotyczy każdego etapu konkursu - począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego aż po zakończenie tego postępowania konkursowego i zasady te mają charakter normatywny, stanowiąc gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej, znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy wywodzącej się z traktatowej zasady równości, a rzetelność wyboru projektów rozumieć należy jako działanie sumienne, solidne, staranne i zgodne z określonymi zasadami i obowiązkami (por. wyroki NSA z 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1549/17 oraz z 20 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1597/17).

Dla czytelności rozważań czy ocena projektu - odnośnie do spornej kwestii spełnienia kryterium nr 3 - została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa, w szczególności - w świetle sformułowanych podstaw kasacyjnych - w zgodzie z zasadą rzetelności i przejrzystości, zasadne jest przytoczenie regulacji dotyczących tego kryterium.

I tak, zgodnie z załącznikiem do uchwały nr 51/2016 Komitetu Monitorującego Regionalny Program Operacyjny Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020 -zmieniającej uchwałę w sprawie zatwierdzenia Kryteriów oceny formalno-merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 (dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego) kryteria te uznaje się za spełnione w przypadku gdy odpowiedzi na wszystkie szczegółowe pytania opisujące wymogi kryterium są twierdzące.

W ramach kryteriów merytorycznych dopuszczających ogólnych (obligatoryjnych) przewidziano kryterium nr 3, o nazwie "Wydatki kawalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu".

W opisie tego kryterium wskazano, że jednym z wymogów jest: "Czy wskazane wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu".

W Przewodniku po kryteriach wyboru projektów w ramach RPOWP na lata 2014-2020 - Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii - wyjaśniono, że kryteria merytoryczne dopuszczające ogólne (obligatoryjne) odnoszą się do treści wniosku, w tym jego założeń, planowanych działań oraz rezultatów. Postanowiono nadto, że na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków, przy czym przyjęcie projektu do realizacji i podpisanie z Beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, przedstawione we wniosku o płatności w trakcie realizacji projektu zostaną poświadczone, zrefundowane i rozliczone.

W Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w rozdziale 6 (Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków) w pkt 6.2 (Ocena kwalifikowalności wydatku) wskazano m.in., że "Ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie (ppkt 1). Ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta. Niemniej, na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków (ppkt 2)".

Tak też stanowi wydany na podstawie Wytycznych pkt 10 Regulaminu Oceny i Wyboru Projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2014 – 2020.

W rozdziale 6. Wytycznych (Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków) w punkcie 6.5 (Zamówienia udzielane w ramach projektów) podpunkcie 6.5.2 (Zasada konkurencyjności) określono, że "W celu uniknięcia konfliktu interesów osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne" (pkt 2b). Odnośnie powiązań kapitałowych lub osobowych wyjaśniono, że pod tymi pojęciami "rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na m.in. pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, Pełnomocnika" (pkt 3c).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle całokształtu przytoczonych regulacji nie powinno ulegać kwestii, że zasadą - w zgodzie z którą musi pozostawać kryterium merytoryczne, dopuszczające, ogólne (obligatoryjne) nr 3 dotyczące wydatków kwalifikowanych - jest zasada konkurencyjności, opisana w pkt 6.5.2 Wytycznych. Wprost postanowiono mianowicie, że ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie poniesienia tego wydatku w zgodzie m.in. z Wytycznymi, a te przewidują zasadę konkurencyjności.

W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje, że wiceprezes zarządu spółki, która złożyła ofertę i została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni, reprezentował skarżącego w przedmiotowym postępowaniu, nadto sporządził Biznes Plan, Kartę Informacyjną Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego w prowadzonym postępowaniu a także Kosztorys Inwestorski w ramach złożonego projektu. Okoliczności te kwestionowane nie są. Zasadnie zatem przyjęto, że okoliczności te świadczą o powiązaniach osobowych - w rozumieniu powołanych Wytycznych - co stanowi naruszenie wprowadzonej tymi Wytycznymi zasady konkurencyjności.

W tym stanie rzeczy brak podstaw by twierdzić, że Sąd I instancji wadliwie zaakceptował stanowisko wyrażone w zaskarżonej informacji, że opisany we wniosku o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w zasadach konkurencyjności (podpunkt 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych. Tym samym nie można Sądowi I instancji skutecznie zarzucić, że wadliwie uznał, że sporne wydatki istotnie nie spełniają kryterium kwalifikowalności (kryterium nr 3).

Zarzut z pkt I.3 petitum skargi kasacyjnej nie mógł więc być uznany za zasadny.

Usprawiedliwienia nie znajdują też pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Z treści cytowanych wyżej postanowień Wytycznych jak i Przewodnika po kryteriach wynika bowiem w sposób wystarczająco wyraźny, że ocena kwalifikowalności wydatku dokonywana może być zarówno w trakcie realizacji projektu (poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta) jak i na etapie oceny wniosku o dofinansowanie. W tym stanie rzeczy oczywiste jest, że ocena kwalifikowalności wydatku w trakcie realizacji projektu odnosi się do wydatku poniesionego, kontrola kwalifikowalności wydatku na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dotyczy zaś wydatku planowanego.

Zgodzić należy się z Zarządem Województwa i Sądem I instancji, że wykładnia obowiązujących kryteriów, zgodnie z którą dopiero na etapie realizacji inwestycji zachodziłaby możliwość zarzucenia beneficjentowi naruszenia zasady konkurencyjności - mimo dostrzeżenia tego uchybienia już na etapie oceny projektu - przede wszystkim jest sprzeczne z przytoczonymi regulacjami, nie znajduje też żadnego innego uzasadnienia, byłoby całkowicie nieracjonalne.

Nie zasługuje zatem na aprobatę stanowisko wnoszącego skargę kasacyjną - sformułowane w zarzutach z pkt I.2 i I.3 petitum skargi kasacyjnej - że Sąd I instancji wadliwie zaakceptował możliwość oceny kwalifikowalności planowanego wydatków tak jak jakby był już poniesiony. Chybiony jest tym samym zarzut, że ocena spełnienia kryterium nr 3 wyszła poza określone tym kryterium granice.

Wbrew wywodom wnoszącego skargę kasacyjną w sprawie nie dokonano błędnej wykładni kryterium nr 3, dokonując oceny projektu co do spełnienia tego kryterium nie przekroczono granic kryterium, w konsekwencji regulację odnoszącą się do wskazanego kryterium zastosowano prawidłowo - stosownie do okoliczności sprawy.

Zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego - przez zaakceptowanie oceny projektu przeprowadzonej z naruszeniem zasad rzetelności i przejrzystości - nie są więc usprawiedliwione.

Prawidłowość dokonanej oceny projektu jest też kwestionowana zarzutem naruszenia z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej, kryterium nr 3, punktem 3.2.3. Przewodnika po kryteriach oraz Wytycznych - wskazanych jako przepisy postępowania.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy wskazać, że istotnie, w myśl art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych z ich uzasadnieniem. W granicach tych podstaw - stosownie do powołanego na wstępie art. 183 p.p.s.a. - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę. W orzecznictwie jednomyślnie wskazuje się, że NSA nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich bądź w inny sposób korygować. To strona wnosząca skargę kasacyjną jest zobowiązania wskazać konkretne przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania, które w jej ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjnie wyjaśnić, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja, w odniesieniu do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji.

Skład orzekający prezentuje jednak pogląd, że ewentualnie wadliwe przypisanie charakteru procesowego czy też materialnoprawnego przepisowi objętemu skargą kasacyjną, nie dyskwalifikuje zarzutu, nie wyklucza możliwości odniesienia się do niego. Zdaniem NSA regulacja zawarta w art. 37 ustawy wdrożeniowej ma mieszany charakter. W sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na zarzucie błędnej wykładni postanowień systemu realizacji programu czy też na zarzucie wadliwego zastosowania tych postanowień - w sprzeczności z zasadami regulowanymi art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - zarzut naruszenia tego przepisu może być postawiony w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Jeżeli zaś strona zmierza do zakwestionowania oceny projektu przez wadliwe - bo nieprzejrzyste, nierzetelne, stronnicze - ustalenia faktyczne, to zarzut naruszenia wskazanych zasad może być podniesiony jako zarzut naruszenia przepisów postępowania.

W rozpoznawanej sprawie zarzut naruszenia przepisów postępowania (pkt II petitum skargi kasacyjnej) został sformułowany jako wadliwe "zaakceptowanie przeprowadzenia przez organ oceny wniosku i rozstrzygnięcia protestu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz zapisami Regulaminu Konkursu, Kryteriów i Wytycznych" z jednoczesnym wskazaniem na niewłaściwe zinterpretowanie norm dotyczących kwalifikowalności wydatków i nieprawidłowe ich zastosowanie w okolicznościach tej sprawy. Powyższy zarzut w istocie ma więc charakter zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego. W świetle dotychczasowych rozważań zarzut ten jest chybiony.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).