Uzasadnienie
Wyrokiem z 18 lipca 2018 r., sygn. akt I SA/Bk 323/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę J. Z. (dalej: skarżący) na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa Podlaskiego z [...] maja 2018 r. w przedmiocie dofinansowania projektu budowy zagrodowej elektrowni na biogaz z gnojowicy krów mlecznych o mocy 40 kWe.
Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że skarżący wystąpił do Instytucji Organizującej Konkurs (dalej: IOK) z wnioskiem o dofinansowanie projektu pt. "[...]" w ramach konkursu nr RPPD.05.01.00-IZ.00.20-001/17 w ramach Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii.
Pismem z [...] marca 2018 r. IOK poinformowała skarżącego, że jego wniosek o dofinansowanie został odrzucony z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego nr 3 "Wydatki kwalifikowalne projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu".
Skarżący zakwestionował negatywną ocenę jego wniosku o dofinansowanie.
Pismem z [...] maja 2018 r., Instytucja Zarządzająca RPOWP (dalej: IZ) poinformowała skarżącego o negatywnym rozpatrzeniu jego protestu.
IZ wskazała, że obaj oceniający udzielili negatywnej odpowiedzi na pytanie: "Czy wskazane wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu?" Swoją decyzję uzasadnili tym, że przewidziane do dofinansowania wydatki nie są zgodne z wymogami dokumentacji konkursowej, ponieważ osoba, której skarżąca udzielił pełnomocnictwa w związku z ubieganiem się o przyznanie dofinansowania, tj. M. K. był powiązany osobowo i kapitałowo ze spółką [A] Sp. z o.o., która została wyłoniona do realizacji przedsięwzięcia określonego wnioskiem o dofinansowanie. Uznali, że sytuacja taka nie gwarantuje bezstronności i obiektywności przeprowadzonego postępowania wyboru dostawcy, co w przypadku podpisania umowy o dofinansowanie mogłoby stanowić podstawę do wszczęcia postępowania w sprawie naruszenia zasady konkurencyjności w zakresie konfliktu interesów.
IŻ wskazała, że skarżący udzielił pełnomocnictwa M. K. [...] kwietnia 2017 r. w sprawach związanych z wnioskiem o dofinansowanie. W odpowiedzi na rozesłane pocztą elektroniczną do 9 przedsiębiorstw zamówienie dotyczące mobilnych biogazowni wpłynęła tylko jedna oferta, która była od firmy [A], w której M. K. od [...] marca 2015 r. do [...] listopada 2017 r. był wiceprezesem zarządu. Do oferty załączone jest oświadczenie firmy [A] o braku powiązań osobowych i kapitałowych z wnioskodawcą podpisana przez Prezesa Zarządu A. O. [...] kwietnia 2017 r. Protokół z wyboru oferty jest z [...] kwietnia 2017 r. Dokumentacja aplikacyjna zawiera Program Funkcjonalno-Użytkowy opracowany w kwietniu 2017 r. przez Technologie Finansów i Środowiska M. K. – konsultant. Dokumentacja aplikacyjna w Załączniku nr 3 zawiera Kartę informacyjną przedsięwzięcia opracowaną przez Technologie Finansów i Środowiska – M. K. – konsultant.
Kosztorys inwestorski dla Wnioskodawcy (załącznik nr 6) został opracowany przez firmę Technologie Finansów i Środowiska w I kwartale 2017 r. przez J. K., (czyli przed prowadzonym wyborem ofert). Kosztorys inwestorski odnosi się do urządzenia, który w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert przedstawiła firma [A], a cena tego urządzenia była zbliżona do ceny przedstawionej w kosztorysie.
Mając powyższe na uwadze IZ stwierdziła, że całościowa analiza ww. faktów wskazuje na występowanie konfliktu interesów w odniesieniu do powiązań osobowych pomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą zamówienia, co należy uznać za naruszenie zasady o braku powiązań wynikającej z Wytycznych kwalifikowalności (pkt 6.5.2 ppkt 2b).
IŻ podkreśliła, że zgodnie z dokumentacją konkursową w celu potwierdzenia racjonalności oszacowanego wydatku wnioskodawca zobowiązany był do potwierdzenia prawidłowości zadeklarowanych wartości, np. poprzez dostarczenie dokumentacji z przeprowadzonej prawidłowo i w odpowiednim przedziale czasowym analizy badania rynku i pozyskanych w trakcie wyboru rozwiązań przyjętych w projekcie w postaci pozyskanych wielu odpowiednich ofert/wycen. Wskazywałoby to na wybranie najbardziej konkurencyjnej oferty w zakresie kosztów realizacji przedmiotowego projektu, co wskazywałoby na zgodność z zasadą konkurencji.
WSA zaskarżonym wyrokiem – na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa) – stwierdził, że negatywne rozpatrzenie protestu, zostało dokonane w sposób prawidłowy. Projekt złożony przez skarżącego nie spełnia bowiem kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego nr 3, czyli Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu.
Akceptując ustalenia poczynione w sprawie, WSA podzielił ocenę IZ, że w sprawie wystąpiły powiązania osobowe pomiędzy osobą zamawiającą (skarżącym) a przyszłym dostawcą (spółką [A], której wiceprezesem był M. K.), co stało w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem skarżącego o braku powiązań osobowych bądź kapitałowych, stanowiących załącznik nr 12 złożonego wniosku. Według WSA powiązania osobowe mogą stanowić naruszenie zasady konkurencyjności, bowiem ta sama osoba przygotowuje w imieniu skarżącego dokumentację konkursową, reprezentuje skarżącego w toczącym się postępowaniu i jednocześnie pełni funkcję wiceprezesa spółki, która z założenia ma realizować projekt, o dofinansowanie którego ubiega się skarżący.
WSA zwrócił także uwagę, że Kryterium oceny własnej (pkt. 6.4, str.
4) nie jest jednoznaczne. Z jego zapisów wywiódł, że "o przyznanej ilości punktów w tym kryterium decyduje Zamawiający na podstawie własnej oceny". Biorąc pod uwagę tak sformułowane kryterium, według WSA, oferent nie może interpretować go w jednoznaczny sposób.
Zdaniem WSA, także naruszenie przez skarżącego zasad upubliczniania oferty na stronie internetowej, wskazuje na naruszenie zasady konkurencyjności. Skarżący nie może bowiem zasłaniać się brakiem własnej strony internetowej, nie wykonując obowiązku upublicznienia złożonej oferty. Skarżący powinien był w takiej sytuacji wystąpić od IOK o wskazanie adresu strony, na której można upublicznić ofertę, czego nie uczynił, a obowiązek upublicznienia oferty wynikał wprost z rozdz. 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności.
WSA uznał, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w związku z Kryteriami oceny formalno-merytorycznej projektów (...) w zakresie wykroczenia przez organ poza kryteria kwalifikowalności wydatków. Obok Kryterium oceny formalno-merytorycznej projektów dokumentem będącym elementem systemu realizacji programu operacyjnego były również Wytyczne kwalifikowalności, w których w pkt 6.5.2. uregulowana została konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności. Nie budziło wątpliwości Sądu, że formą naruszenia tejże zasady jest występowanie powiązań osobowych pomiędzy zamawiającym a oferentem, co miało miejsce w sprawie. Dodatkowo skarżący wskazał w kryteriach wyboru oferty bardzo ogólne i nieprecyzyjne sformułowania, co dodatkowo wskazywało na możliwość nierównego traktowania potencjalnych oferentów.
WSA wywiódł też, że idąc tokiem rozumowania skarżącego, organ widząc powiązania osobowe pomiędzy skarżącym (zamawiającym) a spółką [A] (oferent), nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny składanych ofert oraz brak upublicznienia zapytania ofertowego w Internecie a w konsekwencji widząc naruszenie zasady konkurencyjności, nie miałby podstaw prawnych do odmowy przyznania wsparcia finansowego i byłby zobowiązany do przyznania dofinansowania, zawarcia umowy i wypłaty środków publicznych. Dopiero na etapie realizacji inwestycji, mógłby skutecznie zarzucić beneficjentowi naruszenie zasady konkurencyjności i domagać się zwrotu przyznanych w całości lub części środków finansowych. Taki sposób wykładni obowiązujących kryteriów oceny przedkładanych projektów WSA uznał za niezasadny i nieznajdujący racjonalnego uzasadnienia.
Zgodnie z podrozdziałem 6.2. Wytycznych kwalifikowalności, oraz pkt 10 Regulaminu konkursu, wbrew zarzutom skargi, organ oceniający widząc naruszenie zasady konkurencyjności stanowiącej element uznania bądź też nie określonych wydatków za kwalifikowane może i powinien zakwestionować taki projekt, już na etapie oceny formalno-merytorycznej. W przeciwnym wypadku, naraża się na niepotrzebne, długotrwałe i kosztowne postępowanie zmierzające do wyegzekwowania nienależnie lub niezgodnie z przeznaczeniem przyznanych środków publicznych. Wbrew twierdzeniom skarżącego, ocena kwalifikowalności wydatku, polegająca m.in. na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa (w tym również dokumentami dotyczącymi danego programu pomocowego) następuje nie tylko w trakcie realizacji projektu i w trakcie kontroli projektów, ale również na etapie oceny wniosku o dofinansowanie na podstawie przedłożonej dokumentacji aplikacyjnej.
WSA przypomniał skarżącemu, że ocena kwalifikowalności nie odnosi się do przedłożonego projektu jako całości, którzy może odpowiadać celowi konkursu, lecz dotyczy kwalifikowalności konkretnych wydatków, m.in. w aspekcie adekwatności, racjonalności i rzetelności.
Za niezasadne WSA ocenił zarzuty skargi, wskazujące, że oferta złożona przez spółkę [A] wygasła z końcem 2017 r., a zatem przed dokonaniem oceny wniosku złożonego przez skarżącego. Zdaniem Sądu upływ terminu związania ofertą nie stoi bowiem na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie powoduje on nieskuteczności oferty, a jedynie brak istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
W tych okolicznościach WSA stwierdził brak podstaw do uznania, że organ naruszył art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając to orzeczenie w całości.
Wyrokowi zarzucił:
- I. naruszenie prawa materialnego, tj.:
- 1) art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188; dalej: p.u.s.a.), art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Wytycznych w wyniku uznania przez WSA, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa - poprzez aprobatę błędnej wykładni zastosowanych kryteriów oceny, tj. przyjęcie, że w ramach kryterium II.3 "Wydatki kwalifikowalne projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu", możliwa jest ocena wydatku tak, jakby już był poniesiony, mimo że na tym etapie można oceniać wyłącznie potencjalną kwalifikowalność wydatku, czyli zignorowanie przez WSA dokonania oceny projektu z naruszeniem zasad rzetelności i przejrzystości;
- 2) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów oceny formalno - merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 (dalej: Kryteria), punktu 3.2.3. Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPO Województwa Podlaskiego na lata 2014 - 2020 (dalej: Przewodnik po kryteriach) oraz Wytycznych poprzez zignorowanie przez WSA braku rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku - polegające przede wszystkim na wyjściu przy dokonywaniu oceny poza granice kryteriów, co skutkowało wadliwą subsumpcją i w konsekwencji uznaniem, że projekt nie spełnia kryterium II.3, to jest nie spełnia warunku kwalifikowalności wydatku. Wadliwe zastosowanie przez IZ wytycznych o kwalifikowalności polegało na zastosowaniu do oceny takich parametrów i kryteriów, które nie były przewidziane w opisie kryterium;
- 3) art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (polegające na jego niezastosowaniu) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz sekcji 6.5.2. Wytycznych wobec uznania przez WSA, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa, mimo że oceniając wniosek naruszono zasadę przejrzystości i rzetelności dokonując wadliwej subsumpcji poprzez stwierdzenie, iż opisany we wniosku o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w Zasadach konkurencyjności (sekcja 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych, a tym samym wydatki nie spełniają kryterium kwalifikowalności. Prawidłowe odniesienie stanu faktycznego do reguł zachowania zasad konkurencyjności zawartych w Wytycznych skutkowałoby inną oceną zatem popełniony błąd ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy.
Nadto z ostrożności procesowej, uwzględniając rozbieżne poglądy judykatury na charakter prawny zarzutów naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w punktach 1, 2, 3 zarzutów materialnoprawnych, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
- II. naruszenie prawa procesowego tj. art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a., art. 61 ust. 8 pkt 1 a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów, punktu 3.2.3. Przewodnika po kryteriach oraz Wytycznych, a to w następstwie przeprowadzenia przez Sąd I instancji kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia protestu w sposób nieprawidłowy, poprzez zaakceptowanie przeprowadzenia przez organ oceny wniosku i rozstrzygnięcia protestu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz zapisami Regulaminu Konkursu, Kryteriów i Wytycznych i uznanie w ślad za IZ, że zarzuty podnoszone przez skarżącego są nietrafne i nieuzasadnione w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie przyjęte przez IZ narusza zasadę przeprowadzania wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty i rzetelny, a należyte rozstrzygnięcie sprawy, dokonane zgodnie z przywołanymi przepisami mogło istotnie wpłynąć na wynik sprawy. W przypadku właściwego zinterpretowania wskazanych norm dotyczących kwalifikowalności wydatków i prawidłowego ich zastosowania w okolicznościach tej sprawy wniosek otrzymałby pozytywną ocenę formalno merytoryczną, a więc zarzucane naruszenia należą do kategorii wywierających wpływ na wynik sprawy.
Mając na względzie wskazane zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozstrzygnięcia, a w przypadku uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, o stwierdzenie, że zawarta w informacji Zarządu Województwa Podlaskiego ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało wpływ na wynik oceny i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez IZ, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Nadto autor skargi kasacyjnej wniósł o przeprowadzenia rozprawy.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Podlaskiego wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Wobec braku okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, z przyczyn przewidzianych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy narusza on przepisy wskazane zarzutach postawionych Sądowi I instancji. W myśl bowiem art. 183 § 1 p.p.s.a. – poza wskazaną wyżej możliwością uwzględnienia z urzędu określonych przypadków nieważności postępowania – Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę wyłącznie w granicach skargi kasacyjnej.
Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że żadna z podstaw, na których skargę kasacyjną oparto, nie usprawiedliwia zawartego w niej wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.
Zarzuty stawiane WSA nie podważają bowiem stanowiska tego Sądu, że ocenę projektu co do spełnienia merytorycznego, dopuszczającego, ogólnego (obligatoryjnego) kryterium nr 3 przeprowadzono w sposób nienaruszający prawa, stąd skarga na informację o nieuwzględnieniu protestu od informacji o negatywnej ocenie projektu podlegała oddaleniu na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.
W podstawach kasacyjnych sformułowanych w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (pkt I.1-3 petitum skargi kasacyjnej) wskazano na naruszenie art. 61 ust. 8 pkt 1a ustawy wdrożeniowej (poprzez jego niezastosowanie) w zw. z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej - w powiązaniu z zarzutem naruszenia kryterium nr 3, pkt 3.2.3. Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPOWP na lata 2014-2020 - Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii, punktu 6.5.2. Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.
Odnosząc się do tak stawianych zarzutów zasadne jest podkreślenie, że w sprawach przedmiotem których jest ocena projektu, dokonywana w oparciu o przepisy ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, poza powszechnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego wzorzec kontroli stanowią również postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego w rozumieniu art. 6 § 1 i 2 ustawy wdrożeniowej. Z uwagi na fakt, że w świetle ostatniego z powołanych przepisów katalog dokumentów mogących wejść w skład systemu realizacji jest otwarty, na system ten składają się różnego rodzaju dokumenty, w tym Regulamin konkursu, określający – w myśl art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej – kryteria wyboru projektu (por. np. wyrok NSA z 27 czerwca 2017 r., II GSK 1517/17).
Należy bowiem mieć na uwadze, że wnioskodawca, przystępując do naboru wniosków o dofinansowanie, zna jego zasady naboru i wyraża akceptację dla tych warunków, a chcąc uzyskać wsparcie ze środków unijnych, godzi się postępować ściśle według tych zasad. De facto postanowienia zawarte w szeroko pojmowanych dokumentach systemu realizacji projektu mogą więc stanowić podstawę praw i obowiązków wnioskodawców (por. Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 - pod red. R. Poździka; Wyd. sejmowe, 2016; komentarz do art. 6 teza 4-5 i powołane tam orzecznictwo).
Przepis art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej stanowi wprost, że projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów. Powołany art. 37 w ust. 1 stanowi zaś, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.
Zasadnie przyjmuje się przy tym, że obowiązek poszanowania wskazanych wyżej zasad dotyczy każdego etapu konkursu – począwszy od momentu przygotowywania regulaminu konkursu i formularza aplikacyjnego aż po zakończenie tego postępowania konkursowego – i zasady te mają charakter normatywny, stanowiąc gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej, i znajdują umocowanie w zasadzie równego dostępu do pomocy wywodzącej się z traktatowej zasady równości, a rzetelność wyboru projektów rozumieć należy jako działanie sumienne, solidne, staranne i zgodne z określonymi zasadami i obowiązkami (por. wyroki NSA z 14 czerwca 2017 r., II GSK 1549/17 oraz z 20 czerwca 2017 r., II GSK 1597/17).
Dla czytelności rozważań czy ocena projektu – odnośnie do spornej kwestii spełnienia kryterium nr 3 – została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawa, w szczególności – w świetle sformułowanych podstaw kasacyjnych – w zgodzie z zasadą rzetelności i przejrzystości, zasadne jest przytoczenie regulacji dotyczących tego kryterium.
I tak, zgodnie z załącznikiem do uchwały nr 51/2016 Komitetu Monitorującego Regionalny Program Operacyjny Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020 -zmieniającej uchwałę w sprawie zatwierdzenia Kryteriów oceny formalno-merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 (dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego) kryteria te uznaje się za spełnione w przypadku gdy odpowiedzi na wszystkie szczegółowe pytania opisujące wymogi kryterium są twierdzące.
W ramach kryteriów merytorycznych dopuszczających ogólnych (obligatoryjnych) przewidziano kryterium nr 3, o nazwie "Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu".
W opisie tego kryterium wskazano, że jednym z wymogów jest: "Czy wskazane wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu".
W Przewodniku po kryteriach wyboru projektów w ramach RPOWP na lata 2014-2020 - Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii - wyjaśniono, że kryteria merytoryczne dopuszczające ogólne (obligatoryjne) odnoszą się do treści wniosku, w tym jego założeń, planowanych działań oraz rezultatów. Postanowiono nadto, że na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków, przy czym przyjęcie projektu do realizacji i podpisanie z Beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, przedstawione we wniosku o płatności w trakcie realizacji projektu zostaną poświadczone, zrefundowane i rozliczone.
W Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w rozdziale 6 (Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków) w pkt 6.2 (Ocena kwalifikowalności wydatku) wskazano m.in., że "Ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, decyzją w sprawie zatwierdzenia wkładu finansowego na rzecz dużego projektu, umową o dofinansowanie i Wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie (ppkt 1). Ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta. Niemniej, na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków (ppkt 2)".
Tak też stanowi wydany na podstawie Wytycznych pkt 10 Regulaminu Oceny i Wyboru Projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podlaskiego na lata 2014 – 2020.
W rozdziale 6. Wytycznych (Wspólne warunki i procedury w zakresie kwalifikowalności wydatków) w punkcie 6.5 (Zamówienia udzielane w ramach projektów) podpunkcie 6.5.2 (Zasada konkurencyjności) określono, że "W celu uniknięcia konfliktu interesów osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą wyboru wykonawcy, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne" (pkt 2b). Odnośnie powiązań kapitałowych lub osobowych wyjaśniono, że pod tymi pojęciami "rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na m.in. pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, Pełnomocnika" (pkt 3c).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle całokształtu przytoczonych regulacji nie powinno ulegać kwestii, że zasadą – w zgodzie z którą musi pozostawać kryterium merytoryczne, dopuszczające, ogólne (obligatoryjne) nr 3 dotyczące wydatków kwalifikowanych – jest zasada konkurencyjności, opisana w pkt 6.5.2 Wytycznych. Wprost postanowiono mianowicie, że ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie poniesienia tego wydatku w zgodzie m.in. z Wytycznymi, a te przewidują zasadę konkurencyjności.
W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje, że wiceprezes zarządu spółki, która złożyła ofertę i została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni, reprezentował skarżącego w przedmiotowym postępowaniu, nadto sporządził Biznes Plan, Kartę Informacyjną Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego w prowadzonym postępowaniu a także Kosztorys Inwestorski w ramach złożonego projektu. Okoliczności te kwestionowane nie są. Zasadnie zatem przyjęto, że okoliczności te świadczą o powiązaniach osobowych – w rozumieniu powołanych Wytycznych – co stanowi naruszenie wprowadzonej tymi Wytycznymi zasady konkurencyjności.
W tym stanie rzeczy brak podstaw by twierdzić, że WSA wadliwie zaakceptował stanowisko wyrażone w zaskarżonej informacji, że opisany we wniosku o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w zasadach konkurencyjności (podpunkt 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych. Tym samym nie można Sądowi I instancji skutecznie zarzucić, że wadliwie uznał, że sporne wydatki istotnie nie spełniają kryterium kwalifikowalności (kryterium nr 3).
Zarzut z pkt I.3 petitum skargi kasacyjnej nie mógł więc być uznany za zasadny.
Usprawiedliwienia nie znajdują też pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego.
Z treści cytowanych wyżej postanowień Wytycznych jak i Przewodnika po kryteriach wynika bowiem w sposób wystarczająco wyraźny, że ocena kwalifikowalności wydatku dokonywana może być zarówno w trakcie realizacji projektu (poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli w miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta) jak i na etapie oceny wniosku o dofinansowanie. W tym stanie rzeczy oczywiste jest, że ocena kwalifikowalności wydatku w trakcie realizacji projektu odnosi się do wydatku poniesionego, kontrola kwalifikowalności wydatku na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dotyczy zaś wydatku planowanego.
Zgodzić należy się z Zarządem Województwa i Sądem I instancji, że wykładnia obowiązujących kryteriów, zgodnie z którą dopiero na etapie realizacji inwestycji zachodziłaby możliwość zarzucenia beneficjentowi naruszenia zasady konkurencyjności – mimo dostrzeżenia tego uchybienia już na etapie oceny projektu – przede wszystkim jest sprzeczne z przytoczonymi regulacjami, nie znajduje też żadnego innego uzasadnienia, byłoby całkowicie nieracjonalne.
Nie zasługuje zatem na aprobatę stanowisko wnoszącego skargę kasacyjną – sformułowane w zarzutach z pkt I.2 i I.3 petitum skargi kasacyjnej – że Sąd I instancji wadliwie zaakceptował możliwość oceny kwalifikowalności planowanego wydatków tak jak jakby był już poniesiony. Chybiony jest tym samym zarzut, że ocena spełnienia kryterium nr 3 wyszła poza określone tym kryterium granice.
Wbrew wywodom wnoszącego skargę kasacyjną w sprawie nie dokonano błędnej wykładni kryterium nr 3, dokonując oceny projektu co do spełnienia tego kryterium nie przekroczono granic kryterium, w konsekwencji regulację odnoszącą się do wskazanego kryterium zastosowano prawidłowo - stosownie do okoliczności sprawy.
Zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego – przez zaakceptowanie oceny projektu przeprowadzonej z naruszeniem zasad rzetelności i przejrzystości – nie są więc usprawiedliwione.
Prawidłowość dokonanej oceny projektu jest też kwestionowana zarzutem naruszenia z art. 37 ust. 1 i 2 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej, kryterium nr 3, punktem 3.2.3. Przewodnika po kryteriach oraz Wytycznych - wskazanych jako przepisy postępowania.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy wskazać, że istotnie, w myśl art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych z ich uzasadnieniem. W granicach tych podstaw – stosownie do powołanego na wstępie art. 183 p.p.s.a. – Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę. W orzecznictwie jednomyślnie wskazuje się, że NSA nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich bądź w inny sposób korygować. To strona wnosząca skargę kasacyjną jest zobowiązania wskazać konkretne przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania, które w jej ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjnie wyjaśnić, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja, w odniesieniu do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji.
Skład orzekający prezentuje jednak pogląd, że ewentualnie wadliwe przypisanie charakteru procesowego czy też materialnoprawnego przepisowi objętemu skargą kasacyjną, nie dyskwalifikuje zarzutu, nie wyklucza możliwości odniesienia się do niego. Zdaniem NSA regulacja zawarta w art. 37 ustawy wdrożeniowej ma mieszany charakter. W sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na zarzucie błędnej wykładni postanowień systemu realizacji programu czy też na zarzucie wadliwego zastosowania tych postanowień – w sprzeczności z zasadami regulowanymi art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej – zarzut naruszenia tego przepisu może być postawiony w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Jeżeli zaś strona zmierza do zakwestionowania oceny projektu przez wadliwe – bo nieprzejrzyste, nierzetelne, stronnicze – ustalenia faktyczne, to zarzut naruszenia wskazanych zasad może być podniesiony jako zarzut naruszenia przepisów postępowania.
W rozpoznawanej sprawie zarzut naruszenia przepisów postępowania (pkt II petitum skargi kasacyjnej) został sformułowany jako wadliwe "zaakceptowanie przeprowadzenia przez organ oceny wniosku i rozstrzygnięcia protestu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz zapisami Regulaminu Konkursu, Kryteriów i Wytycznych" z jednoczesnym wskazaniem na niewłaściwe zinterpretowanie norm dotyczących kwalifikowalności wydatków i nieprawidłowe ich zastosowanie w okolicznościach tej sprawy. Powyższy zarzut w istocie ma więc charakter zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego. W świetle dotychczasowych rozważań zarzut ten jest chybiony.
Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna, nie mając usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.
Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).