Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 12 stycznia 2023 r., sygn. akt I GSK 3339/18

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 września 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 242/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu sprawy ze skargi U. z siedzibą we W. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania, oddalił skargę.

Od przedmiotowego wyroku U. z siedzibą we W. (dalej Szpital, Skarżący) złożył skargę kasacyjną, wnosząc o:

1. I. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.
2. II. w przypadku uznania przez Sąd, że zachodzą przesłanki z art. 188 p.p.s.a. - uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi z dnia 14 listopada 2017 r. i wydanie wyroku reformatoryjnego.
3. III. zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu poniesionych, a niezbędnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje w kwocie 10800 zł. oraz uiszczonych kwoty 2250 zł. tytułem uiszczonych opłat.
4. IV. rozpoznanie skargi kasacyjnej po przeprowadzeniu rozprawy.

Skargę kasacyjną oparto na podstawie kasacyjnej przewidzianej w art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.).

Zaskarżonemu wyrokowi Szpital zarzucił:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:
2. 1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej u.f.p.) poprzez jego błędną wykładnię i nieuzasadnione przyjęcie, że okoliczności niniejszej sprawy i ustalonego stanu faktycznego pozwalają na przyjęcie, że wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur ustawy o finansach publicznych, a w konsekwencji niesłuszne uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, że decyzja w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania została wydana przez organ bez naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego.
3. 2. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej jako: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2016) poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że działanie Skarżącego spełnia przesłanki nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, a kwota 74 722,50 zł winna ulec zwrotowi podczas gdy nie wskazano rzeczywistych I konkretnych podstaw warunkujących spowodowanie szkody w budżecie UE,
4. 3. wadliwa zastosowanie poz. 26 tabeli nr 2 Załącznika nr 1 wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (w wersji obowiązującej od 29.04.2013r.) i przyjęcie jej za postawę wymiaru korekty finansowej, gdy przepis ten dotyczy "zmniejszenia zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie", a nie "przekroczenie terminu, w którym zamówienie miało być realizowane".
5. 4. art. 144 ust. 1 i ust 1 e ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.; dalej: p.z.p.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że zmiana terminu realizacji inwestycji miała charakter zmiany istotnej; która mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców; podczas gdy Skarżący kilkakrotnie podnosił; że jedynym wykonawcą jaki przystępował do przetargu był B. sp. z o.o.

Il. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. 1. art 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów Skarżącego sformułowanych w skardze z dnia 14 listopada 2017 r., co spowodowało że uzasadnienie zostało sporządzone w stopniu ogólności wykluczającym kontrolę kasacyjną orzeczenia, a w szczególności:
2. a) nie wykazano związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy rzekomym naruszeniem przez Beneficjenta przepisów ustawy prawo zamówień publicznych a powstaniem szkody rzeczywistej lub nawet potencjalnej, co w konsekwencji doprowadziło do hipotetycznego i teoretycznego przyjęcia, że przy zaistniałym stanie faktycznym mogło dojść do powstania szkody rzeczywistej lub nawet potencjalnej, mimo tego, że materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie nawet takich założeń.
3. b) nie przedstawienia żadnych argumentów stanowiących o tym, że rzekome naruszenia Beneficjenta mogły doprowadzić do powstania jakiejkolwiek szkody.
4. c) brak wykładni postawy prawnej ustalenia 25% korekty finansowej to jest poz. 26 tabeli nr 2 Załącznika nr 1 wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013.
5. 2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi z dnia 14 listopada 2017 r. mimo rażącego naruszenia przez organ przepisów art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. art. 77 k.p.a. art. 80 k.p.a. poprzez:
6. a) niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodu, niepodjęcie wszelkich niezbędnych czynności zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a także niezasadne odstąpienie od przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Beneficjenta, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego i procesowego.
7. b) nieprawidłowe ustalenie, że zmiana postanowień umowy zawartej z B. sp. z o.o. w wyniku przeprowadzonego przetargu nieograniczonego ma istotny charakter w świetle przepisów p.z.p.
8. c) przeprowadzenie postępowania administracyjnego i wyciągnięcie nieprawidłowych wniosków z zebranego materiału dowodowego i dokonanie dowolnej, zamiast swobodnej oceny materiału dowodowego, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych i bezpodstawnego przyjęcia przez organ, że: naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy p.z.p. mogło spowodować powstanie jakiejkolwiek szkody, w tym szkody potencjalnej.
9. d) pominięcie faktu, że zamówienie miało charakter pionierski, a pewnych kroków i etapów prac nie można było przewidzieć na etapie ogłoszenia i zamówieniu lub sporządzania SIWZ.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Minister Inwestycji i Rozwoju, złożył odpowiedz na skargę kasacyjną i wniósł o:

1. 1) oddalenie skargi kasacyjnej Skarżącego w całości;.
2. 2) zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych;
3. 3) rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329) - dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Odnosząc się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić przede wszystkim trzeba, że w orzecznictwie NSA zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu skargi kasacyjnej wskazać należy, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazuje podstawowe elementy konstrukcyjne, które musi zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Zatem naruszenie tego przepisu może mieć miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów, a także wówczas, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie do przyjętego stanu faktycznego, a także gdy zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej z powodu wadliwości sporządzonego uzasadnienia (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09; to i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naruszenie to, w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. musi być na tyle ważkie, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślenia wymaga, że w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest możliwe kwestionowanie stanowiska Sądu I instancji w zakresie prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska Sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np. wyroki NSA z 22 czerwca 2016 r., sygn. I GSK 1821/14, z 6 marca 2019 r., sygn. II GSK 985/17). Zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można zatem łączyć z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie częściowo zmierza uzasadnienie omawianych zarzutów w rozpatrywanej skardze kasacyjnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywód w sposób wystarczająco logiczny i jasny przedstawia stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w zakresie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.

Brak akceptacji strony wnoszącej skargę kasacyjną oceny prawnej Sądu I instancji wyrażoną w wyroku nie jest wystarczającą podstawą do jego skutecznego zakwestionowania z perspektywy naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w ocenianym uzasadnieniu w sposób prawidłowy przedstawił przesłanki oddalenia skargi. Podkreślić należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Celem uzasadnienia jest wprawdzie przekonanie stron postępowania o trafności rozstrzygnięcia, lecz ewentualna wadliwość argumentacji, bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wskazany w uzasadnieniu, nie stanowi o naruszeniu przez WSA art. 141 § 4 p.p.s.a., gdy uzasadnienie zawiera odniesienie się do zarzutów skargi w kwestach mających istotne znaczenie w sprawie poprzez odwołanie się do treści przepisów prawa i wyjaśnienie ich zastosowania w konkretnej sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela stanowisko judykatury, iż Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów podniesionych w skardze oraz innych pismach procesowych sprawy i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to aby z wywodów Sądu wynikało dlaczego w sprawie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyroki NSA z 18 listopada 2016 r., sygn. II GSK 702/15; z 19 czerwca 2018 r., sygn. II GSK 2336/16; z 18 kwietnia 2018 r., sygn. II GSK 2671/16; z 4 października 2018 r., sygn. II GSK 2983/16).

Zauważyć w związku z tym należy, że część analityczna uzasadnienia pozwala na odtworzenie toku rozumowania Sądu I instancji, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada zatem warunkom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku Sądu I instancji nie dość, że zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., to również, jeżeli nie przede wszystkim, gdy chodzi o przyjęte za podstawę wyrokowania w sprawie prawnie relewantne fakty oraz analizę przedstawionych w nim argumentów, co umożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia i wolne jest także od sugerowanych przez Szpital wad i deficytów, które można, czy też należałoby kwalifikować, jako naruszenie przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy. Dlatego nie może uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a podniesiony w pkt II.1. petitum skargi kasacyjnej.

W podstawie kasacyjnej dotyczącej naruszenia przepisów prawa o postępowaniu powołano się na naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi mimo rażącego naruszenia przez organ przepisów art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a. Tak postawiony zarzut jest konstrukcyjnie wadliwy. Szpital nie wyjaśnia bowiem na czym miałoby polegać naruszenie art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 80 k.p.a., w sprawie dotyczącej zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania, a tym bardziej brak jest jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia, że takie naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Stwierdzić wobec powyższego należy, że podstawa kasacyjna winna wskazywać naruszenie konkretnego przepisu prawa powołanego poprzez podanie jego artykułu, paragrafu, ustępu, punktu czy litery, w zależności od konstrukcji danej regulacji prawnej, wskazanie to musi być więc precyzyjne. W omawianym zarzucie Szpital nie wskazała konkretnej jednostki redakcyjnej art. 8 k.p.a., art. 77 k.p.a., w zakresie której doszło do naruszenia prawa. A przypomnieć należy, że powołany art. 77 k.p.a. posiada aż cztery paragrafy, zaś art. 8 k.p.a. dwa. Ponadto należy podać postać tego naruszenia czy jest to błąd w wykładni, czy zastosowaniu prawa oraz sposób naruszenia, gdyż przepis prawa może być naruszony na wiele sposobów. Jeżeli w zarzucie wskazano na naruszenie prawa procesowego, to należy wykazać istotny wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. W orzecznictwie NSA zarysował się w tym zakresie jednoznaczny pogląd, z którego wynika, że skarga kasacyjna powinna zawierać nie tylko przytoczenie podstaw kasacyjnych, ale i ich uzasadnienie.

Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa (oznaczonych numerem artykułu, paragrafu, ustępu, a także miejsca publikacji wymienianych w podstawach skargi przepisów), którym - zdaniem skarżącego - uchybił sąd, uzasadnienia ich naruszenia a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wskazania dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Kasacja nie odpowiadająca tym wymogom, pozbawiona konstytuujących ją elementów treściowych, uniemożliwia sądowi ocenę jej zasadności (por. wyrok NSA z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt I GSK 140/10, LEX nr 990041, wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 217/11, LEX nr 1081761, wyrok NSA z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 349/10, LEX nr 1080116).

Zatem brak wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej wskazanych artykułów, a przede wszystkim brak uzasadnienia zarzutu i wykazania istotnego wpływ tego naruszenia na wynik sprawy uniemożliwia dokonanie oceny legalności zaskarżonego wyroku poprzez pryzmat tak postawionego zarzutu. Zauważyć przy tym wypada, że wskazane w omawianym zarzucie przepisy, a mianowicie art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a., są przepisami wynikowymi i nie mogą stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, gdyż to bowiem w wyniku naruszenia innych przepisów postępowania może dopiero dojść do zastosowania powołanych artykułów i oddalenie skargi lub wyeliminowania z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. oraz w powiązaniu z tymi innymi przepisami procesowymi zaskarżonego indywidualnego aktu administracyjnego. W orzecznictwie NSA prezentowany jest jednolity pogląd, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 i art. 151 p.p.s.a. są tzw. przepisami wynikowymi, regulują sposób rozstrzygnięcia i bez stwierdzenia naruszenia innych przepisów, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zarzuty nie są trafne (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2383/14, LEX nr 1666121, wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 78/14, LEX nr 1677528, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1442/13, LEX nr 1783566, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1443/13, LEX nr 1774171).

Niepodważenie ustaleń faktycznych oznacza, że przy rozpatrywaniu skargi kasacyjnej w pełni miarodajny jest stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku. Prawidłowość ustaleń faktycznych oraz ocenę tych ustaleń można zwalczać jedynie za pomocą zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wykazując przy tym, że określone uchybienia proceduralne mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2360/11, LEX nr 1340143). W sytuacji, gdy strona skarżąca kasacyjnie podważa prawidłowość zaskarżonego wyroku z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym, w odniesieniu do którego zarzuca błąd wykładni i/lub niewłaściwe zastosowanie, to ocena zasadności tych zarzutów może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś, na podstawie stanu faktycznego, który sama strona skarżąca kasacyjnie uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt II OSK 1687/14, LEX nr 2113111).

W orzecznictwie NSA prezentowany jest utrwalony pogląd, że w sytuacji niepodważenia stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji, poprzez brak prawidłowo sformułowanych, czy też nieskutecznych zarzutów procesowych (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpatrując skargę kasacyjną jest związany ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez Sąd I instancji i nie ma podstaw do ich kwestionowania (por. wyrok NSA z dnia 29 października 2019 r., sygn. akt I GSK 287/17, LEX nr 2754933).

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia prawa materialnego zawarty w pkt I.1. petitum skargi kasacyjnej. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. A jak stanowi art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przy interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych zawarte w "Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POilŚ" oraz zawarte w Umowie o dofinansowanie, stanowią "inne procedury", o których mowa w art. 184 u.f.p. W przypadku naruszenia tych procedur, organ miał zatem podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu (por. wyrok NSA z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3381/15, LEX nr 2375468). Dodać należy, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. prawo zamówień publicznych, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki NSA: z 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15; z 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15; z 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15; z 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, LEX nr 2434297).

W rozpoznawanej sprawie w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zostało stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Naruszenie to zostało potwierdzone w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W konsekwencji, w świetle postanowień umowy, wytycznych oraz przepisów u.f.p. właściwa instytucja zobligowana była do wszczęcia postępowania mającego na celu odzyskanie środków nieprawidłowo wykorzystanych.

Przypomnieć należy, że stosownie do art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma wątpliwości, że w przypadku aneksem do umowy nr [...] mamy do czynienia z poważnymi zmianami postanowień umowy w stosunku do oferty. W sprawie przedłużono bowiem pierwotny termin realizacji zamówienia wynoszący 80 dni od dnia zawarcia umowy o kolejne 58 dni (tj. o 70 % całego pierwotnego czasu). Przesłanki oceny istotności zmian w zakresie realizacji umów realizowanych w trybie zamówień publicznych stanowią kluczowe zagadnienie dla rozpoznawanej sprawy. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, która znajduje zastosowanie do powyższego poglądu. Za przyjęciem takiego stanowiska świadczy fakt, że w przedmiotowej sprawie termin realizacji zamówienia wskazano wyraźnie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Jednocześnie podkreślić należy, że zamawiający w umowie nie przewidział możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia.

Wymaga wyjaśnienia, że podczas planowania inwestycji inwestor w dokumentacji przetargowej winien przewidzieć wszelkie okoliczności, w których może dojść do zmiany umowy. Wobec powyższego, gdyby Szpital przewidziała w dokumentacji przesłankę, na podstawie której możliwe będzie dokonanie zmiany umowy, organ administracji nie wskazałby naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Wprowadzanie zmian podczas procesu inwestycyjnego może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zmiana terminu realizacji zamówienia jest jednym z tych przypadków, które mogło mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji. Ustalony przez Szpital termin realizacji zamówienia wynoszący 80 dni mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez zmawiającego.

Zauważyć należy, że organ nie miał przy tym obowiązku udowodnić, że uczestniczący w przetargu oferenci złożyliby oferty korzystniejsze w stopniu pozwalającym na pozytywne dla nich rozstrzygnięcie przetargu. Wystarczy założenie, że niezłożona oferta wykonawcy potencjalnie mogła być ofertą korzystniejszą. W konsekwencji Sąd I instancji prawidłowo zaakceptował stanowisko organu, że podpisane aneksy stanowiły istotną zmianę pierwotnej umowy zawartej z wykonawcą. Takie zmiany natomiast objęte są zakazem wynikającym z art. 144 ust. 1 p.z.p.

Nie jest zasadny zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z postanowieniami tego przepisu pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Prawidłowe odkodowanie tego pojęcia ma istotne znaczenie, ponieważ zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 ww. aktu prawnego państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko WSA wyrażone w zaskarżonym wyroku, że "...Wypłacone stronie skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników oferujących także korzystniejszą cenę, gdyby treść zakwestionowanego zapisu co do terminu wykonania była określona mniej restrykcyjnie.

Zatem nie można wykluczyć, że doszło do sytuacji, w której inni potencjalni wykonawcy, nie przystąpili do udziału w postępowaniu z powodu zbyt krótkiego terminu na zrealizowanie projektu. Istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby dłuższy termin został wskazany w ofercie, adekwatnie do przedmiotu zamówienia, to do udziału w postępowaniu przystąpiliby inni wykonawcy, którzy byliby w stanie zaoferować cenę niższą niż wykonawca, których oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym zostałaby wybrana oferta korzystniejsza ekonomicznie (cenowo) od tej wybranej, czego wynikiem byłyby niższe wydatki na realizacje zamówienia i wówczas Skarżący przedstawiłby niższą kwotę do dofinansowania.". Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Definicja utożsamia nieprawidłowość z naruszeniem przepisów nie odwołując się do realnej szkody.

Dlatego też dokument to jest Załącznik nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody.

Organ odwoławczy, jak i Sąd I instancji przy ustaleniu wysokości korekty posłużyli się Taryfikatorem w wersji aktualnej w chwili wykrycia nieprawidłowości w rozpoznawanej sprawie wskazując na pkt 26 tabeli 2 tego dokumentu. W wersji Taryfikatora załączonej przez Skarżącego do skargi kasacyjnej analogicznej postanowienie znajduje się w pkt 25 tabeli 2. Tym samym niezależnie od zastosowanej wersji taryfikatora, korekta w przypadku nieprawidłowości, której dopuścił się Szpital, wyniosłaby 25% wartości zamówienia i taka korekta została zastosowana w rozpoznawanej sprawie.

Z powyższych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw, co skutkowało jej oddaleniem na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 2, art. 205 § 2 p.p.s.a.