Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1493/16, oddalił skargę Gminy A (dalej: strona, skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z [...] września 2016 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu "doposażenie w sprzęt informatyczny instytucji kultury Gminy [...]", realizowanego w Działaniu 9.1 Regionalnego Programu opracowanego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007–2013.
Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – wniósł pełnomocnik Gminy A, który zaskarżając wyrok w całości, zarzucił:
- a) naruszenie prawa materialnego, tj.:
- 1. art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. Nr 227, poz. 1658 ze zm.), a także art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 oraz w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że w sprawie zaistniały materialnoprawne przesłanki do wydania przez IZ RPO decyzji określających kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, to znaczy procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych;
- 2. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) oraz w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że IZ RPO zasadnie przyjęło naruszenie przez beneficjenta przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych poprzez posłużenie się w opisie przedmiotu zamówienia określeniem "Intel i5";
- b) naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy:
- 1. art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że dowód z opinii eksperta (biegłego) przeprowadzony przez IZ RPO został przez ten organ oceniony jako wiarygodny w świetle wskazań wiedzy ogólnej, doświadczenia życiowego i prawidłowego rozumowania, podczas gdy opinia ta jest sprzeczna z powszechnie dostępną wiedzą z zakresu technologii komputerowych;
- 2. art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji przez Sąd pierwszej instancji w sytuacji, gdy IZ RPO przekroczyła granice swobodnej oceny dowodów na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że zarzucane beneficjentowi naruszenia przepisów ustawy p.z.p. miały wpływ na wysokość wydatkowanych środków, co w – konsekwencji skutkowało powstaniem szkody potencjalnej, mimo niezgromadzenia na tę okoliczność stosownego materiału dowodowego.
Podnosząc powyższe wniósł o:
- 1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania,
- 2. zasądzenie, w myśl art. 203 ust. 1 p.p.s.a. na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Organ nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.
Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r. sygn. akt I FSK 1376/16; z 17 stycznia 2017 r. sygn. akt. I GSK 1294/16; z 8 lutego 2017 r. sygn. akt I GSK 1371/16; z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.
Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postaci naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.
W niniejszej sprawie sformułowano zarzuty oparte na obydwu podstawach kasacyjnych, a zatem w pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii naruszenia norm prawa procesowego, gdyż stosowanie norm materialnych może być oceniane wówczas, kiedy prawidłowo został ustalony stan faktyczny w następstwie niewadliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego.
Dokonując oceny trafności zarzutów procesowych skargi kasacyjnej wskazać należy, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Po pierwsze wskazać należy, że stosownie do treści uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 1893/14 wskazać należy, że Sąd II instancji jest związany podstawami skargi kasacyjnej i postawionymi w niej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Oznacza to, że "gospodarzem" procesu kontrolnego na poziomie Sądu kasacyjnego jest autor skargi kasacyjnej, albowiem do niego należy wybór podstaw kasacyjnych, wytknięcie stwierdzonych uchybień i określenie ich formy. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny w żaden sposób modyfikować, uzupełniać lub poprawiać skargę kasacyjną.
Po drugie wskazać należy, że stosownie do treści art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tym akcie normatywnym.
Po trzecie, Sąd I instancji nie mógł naruszyć wskazanych norm prawa procesowego, tj. art. 80 k.p.a. (zarzut b.1 petitum skargi kasacyjnej) i art. 7, art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. (zarzut b.2 petitum skargi kasacyjnej), gdyż powołane przepisy mogły być stosowane jedynie na etapie postępowania administracyjnego. Przypomnieć zatem należy, że celem zasadniczym kontroli sądowoadministracyjnej jest ocena legalności zaskarżonej decyzji pod kątem jej zasadności z prawem procesowym, o czym także mowa w uzasadnieniu Sądu I instancji.
Po czwarte, Sąd II instancji pragnie zwrócić uwagę (vide: zarzut b.1. skargi kasacyjnej), że ani w zarzutach skargi, ani w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji nie podnoszono kwestii opinii biegłego (eksperta) i jej wartości dowodowej, co oznacza, iż zarzut ten – bez powiązania z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a. – został wadliwie sformułowany i nie poddaje się kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Po piąte, nawiązując do treści ostatniego zarzutu skargi kasacyjnej wskazać należy, że nie zasługuje również na uwzględnienie także z tego względu, że nie wskazano norm Prawa zamówień publicznych, które miały zostać naruszone przez IZ RPO, co uniemożliwia jakąkolwiek kontrolę.
Po szóste, w odniesieniu do obu zarzutów obrazy prawa procesowego wskazać należy, że autor skargi kasacyjnej wskazuje na "naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy", tymczasem ustawodawca wymaga aby "mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy", a zatem – biorąc pod uwagę treść art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – skarga kasacyjna nie spełnia wymogów określonych w tym przepisie w zakresie określenia podstaw jej wniesienia.
Odnosząc się zaś do naruszenia przepisów prawa materialnego dostrzec wypada, że w orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę, że zarzuty oparte na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a, winny wykazać, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Tak więc kasator powinien wykazać i uzasadnić, że wojewódzki sąd administracyjny nieprawidłowo odczytał normę prawna wynikającą z treści przepisu prawa materialnego bądź mylnie zrozumiał treść przepisu prawa materialnego. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.
Natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany (vide wyrok NSA z 14 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 2735/15; wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt II FSK 1342/15; wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 2668/15; niepublikowane).
Dokonując analizy zarzutu a.1. petitum skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny – w świetle powyższej konstatacji – pragnie wskazać, że nie wiadomo, czy do naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego doszło przez błędną ich wykładnię, czy też przez niewłaściwe zastosowanie. Sądowi I instancji czyni się bowiem zarzut przyjęcia, że "w sprawie zaistniały materialnoprawne przesłanki do wydania przez IZ PRO decyzji określających kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. środki przeznaczone na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów udzielania zamówień publicznych, tzn. procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p."
Tak sformułowany zarzut trudno ocenić także z tego względu, że nie wskazuje się regulacji Prawa zamówień publicznych, które zostały naruszone, jak też należy wskazać, że art. 184 u.f.p. zawiera dwie jednostki redakcyjne, a zatem – przy tak ogólnym powołaniu przepisu nie wiadomo czy zarzut dotyczy § 1, czy § 2 tego przepisu.
Odnosząc się do zarzutu a.2. petitum skargi kasacyjnej wskazać trzeba, że nie jest on zasadny.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjąć należy, że opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie nazw własnych – jako odnoszące się do produktu jednej wskazanej firmy Intel – naruszyło zasadę uczciwej konkurencji. Przyczyniło się bowiem do pozbawienia potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu, które z uwagi na opis przedmiotu zamówienia powstrzymały się ze złożeniem – potencjalnie korzystniejszych – ofert. Można bowiem przyjąć, że gdyby strona skarżąca dopuściła możliwość składania ofert z użyciem procesorów innej firmy poprzez określenie jego parametrów wydajnościowych, oferty innych – niż firma Intel – wykonawców mogłyby być tańsze, a tym samym strona skarżąca poniosłaby niższe wydatki na realizację tego zamówienia.
Nie można zatem wykluczyć, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy. Takie działanie skarżącej doprowadziło zatem – jak słusznie podniosły organy – do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE.
Zasadą bowiem jest zakaz, zawarty w ust. 3 art. 29 p.z.p., opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych (lub producenta), patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Ponieważ przepis ten przewiduje wyjątek od zasady określonej w ust. 1 i 2 art. 29 p.z.p., musi być interpretowany ściśle.
Określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Okoliczność taka musi zatem zaistnieć i okoliczność taką strona skarżąca powinna uprawdopodobnić. W niniejszej sprawie warunki te jednak nie zostały spełnione. Nie było (jak słusznie uznały organy i Sąd I instancji) konieczności użycia ww. nazw własnych, sprowadzających się do wskazania w zasadzie jednego producenta, jakim jest firma Intel, gdyż specyfika zamówienia pozwalała określić rodzaj procesora niezbędnego do realizacji projektu poprzez podanie jego niezbędnych parametrów związanych z wydajnością. W tym celu można było podać wymagania związane np. z częstotliwością taktowania zegara procesora, liczbą rdzeni obliczeniowych, wielkości pamięci podręcznej. Wówczas potrzeby zamawiającego mogłyby zostać zrealizowane przez inne podmioty (nie tylko przez firmę Intel).
W konsekwencji tego doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. W pierwszej kolejności wskazać należy, że pod pojęciami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozumieć takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału ekonomicznego itp., aby szansę udziału w postępowaniu miało jak najwięcej podmiotów oferujących jak najszerszy wachlarz usług i produktów przy jednoczesnym zagwarantowaniu, że uzyskany w ten sposób przedmiot zamówienia spełni oczekiwania i uzasadnione potrzeby zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia nie może więc eliminować z postępowaniu usług czy produktów adekwatnych co do przeznaczenia i jakości względem wymagań zamawiającego. W szczególności niedopuszczalne jest takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, które skutkuje faktycznym wyeliminowaniem z zamówienia produktu lub usługi czy też odrzuceniem oferty wykonawcy w celu ułatwienia wyboru innej oferty rynkowej.
Uwzględniając powyższe – mając na względzie także i to, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw należało na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzec jak w sentencji.