Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z 14 listopada 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 623/18 po rozpoznaniu sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] marca 2018 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej, w punkcie 1 uchylił zaskarżoną decyzję; w punkcie 2 zasądził od Ministra Inwestycji i Rozwoju na rzecz skarżącej kwotę 4717 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.
Zaskarżoną przez A Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej jako Skarżący, Strona, Wnioskodawca, Beneficjent) decyzją Minister Inwestycji i Rozwoju z [...] marca 2018 r., utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach z [...] lutego 2017 r. w sprawie zwrotu przez skarżącą środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków europejskich w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na [....]", nr [...].
Strona skarżąca otrzymała wsparcie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (POIiŚ) w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej [...], zawartej w dniu [....] stycznia 2010 r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach (zwanym dalej WFOŚiGW), będącym Instytucją Wdrażającą programu. Zgodnie z § 6 umowy, wysokość dofinansowania zależna jest od wysokości wydatków kwalifikowanych poniesionych w toku realizacji projektu i zatwierdzonych przez Instytucję Wdrażającą zgodnie z obowiązującymi w systemie POIiŚ regulacjami. Zgodnie z § 7 umowy, warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich w sposób zgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, postanowieniami umowy oraz "Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POIiŚ", wydanymi przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego.
Realizowany przez Beneficjenta projekt stał się przedmiotem kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w Kielcach, przeprowadzonej w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE. W wyniku kontroli ustalono, że Beneficjent dopuścił się następujących nieprawidłowości:
- • Udzielając kontraktów TA1 "Pełnienie roli Inżyniera Kontraktu" oraz TA3 "Promocja podczas realizacji projektu" Beneficjent błędnie ustalił datę spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W obu przypadkach wykonawcy mieli bowiem potwierdzić spełnianie tego warunku na dzień wszczęcie postępowania, a nie na dzień składania ofert. W związku z powyższymi nieprawidłowościami, Urząd Kontroli Skarbowej ustalił obniżenie o 5% kwoty wydatków kwalifikowanych każdego z kontraktów.
- • Udzielając kontraktu 1c "Opracowanie i dostarczenie koncepcji w formie Programu Funkcjonalno-Użytkowego pod nazwą Rozbudowa nowych sieci kanalizacyjno-wodociągowych w celu dopełnienia sieci na terenie aglomeracji B.j" Beneficjent nie zastosował ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP), choć szacowana wartość zamówienia (14.201,52 euro) obligowała go do udzielenia zamówienia w jednym z trybów określonych w tej ustawie. W tej sytuacji Urząd Kontroli Skarbowej ustalił obniżenie o 100% kwoty wydatków kwalifikowalnych kontraktu.
W związku ze stwierdzeniem przez Urząd Kontroli Skarbowej nieprawidłowości, WFOŚiGW wszczął postępowanie i nałożył korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych na kontrakty TA1 i TA3 (przy czym w tym drugim przypadku WFOŚiGW uwzględnił rozliczoną już wcześniej korektę w wysokości 3%) oraz w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych na kontrakt 1c. W dniu 5 stycznia 2017 r. WFOŚiGW wezwał Beneficjenta do zwrotu kwoty 109.952,36 zł, odpowiadającej sumie stawek korekty. W związku z nieuiszczeniem przez Beneficjenta żądanej kwoty, WFOŚiGW wszczął w dniu 25 stycznia 2017 r. postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, a następnie wydał w dniu [...] lutego 2017 r. decyzję w tym przedmiocie.
Minister Inwestycji i Rozwoju decyzją z [...] marca 2018 r., utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach z dnia [...] lutego 2017 r.
W uzasadnieniu decyzji wskazano, że – odnośnie kontraktu TA1 "Pełnienie roli Inżyniera Kontraktu" - wśród warunków, które Beneficjent postawił wykonawcom ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia, było wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. By uznać warunek za spełniony, wykonawca musiał "wykonać w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej jedną usługę, której przedmiotem jest pełnienie roli Inżyniera Kontraktu lub prowadzenie nadzoru inwestorskiego wg Prawa Budowlanego". Tak sformułowany warunek w ocenie Ministra stał w sprzeczności z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, która brzmiała (dalej: rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów).
Z treści tego przepisu wynika, że "W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, [...] zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: [...] 3) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie [...]".
W ocenie Ministra postawienie przez Beneficjenta takiego warunku udziału w postępowaniu mogło też utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców, ze względu na fakt, iż okres, w trakcie którego wykonawca mógł wykazać się żądanym doświadczeniem, został skrócony, co w konsekwencji mogło przełożyć się na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Tym samym organ stwierdził, że Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy PZP.
Organ odwoławczy wskazał też – odnośnie kontraktu TA3 "Promocja podczas realizacji projektu" – że analogicznie jak w przypadku kontraktu TA1, Beneficjent formułując warunki udziału w postępowaniu wraz z opisem ich spełnienia, postawił wymaganie w odniesieniu do posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. By uznać warunek za spełniony, Wykonawca musiał "wykonać w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było przeprowadzenie kampanii informacyjnej lub kampanii promocyjnej lub kampanii public relations obejmujących wykonanie i zamontowanie w terenie tablic, wykonanie materiałów informacyjno-promocyjnych (broszury, plakaty, materiały audio-wizualne, strona internetowa, kalendarze, wizytówki i inne materiały), przygotowanie konferencji, ogłoszeń prasowych i telewizyjnych, o wartości co najmniej 200 tyś.
PLN każda". Tak sformułowany warunek stał w sprzeczności z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jak też stanowił naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy PZP, gdyż mógł on utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców.
W ocenie Ministra Inwestycji i Rozwoju wysokość korekty w najniższej dopuszczalnej taryfikatorem wysokości tj. 5% wydatków kwalifikowalnych ustalona została przez organ I instancji w sposób prawidłowy Zastosowanie stawki korekty w zasadniczej wysokości 25% byłoby nadmiernie dolegliwe dla Beneficjenta, w porównaniu z ciężarem nieprawidłowości, których się dopuścił. Jakkolwiek korekta wymierzana w oparciu o taryfikator ma zryczałtowany charakter, powinna jednak w miarę możliwości odzwierciedlać (potencjalną) szkodę w budżecie UE, szczególnie w przypadku, gdy taryfikator wprost przewiduje możliwość wyboru (obniżenia) stawki korekty.
Co zaś się tyczy kontraktu 1c, naruszenie, którego dopuścił się Beneficjent, polegające na udzieleniu zamówienia publicznego bez zastosowania trybu przewidzianego ustawą PZP, skutkowało nieprzekazaniem informacji o tym zamówieniu do Biuletynu Zamówień Publicznych. Tym samym Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, dla której taryfikator (pkt 1 - "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BIP") przewiduje korektę w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych. Organ w tym miejscu wskazał, iż ewentualne obniżenie wskaźnika procentowego stawek korekt nie może być stosowane w odniesieniu do nieprawidłowości, co do których przewidziano stawki korekt na poziomie 100%. Nieprawidłowości te stanowią najpoważniejsze naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych i w takich wypadkach wszelkie redukcje stawek procentowych są nieuzasadnione. W związku z powyższym, Minister Inwestycji i Rozwoju stwierdził, że zastosowana przez WFOŚiGW stawka korekty w wysokości 100% jest prawidłowa, gdyż nie mogła ona podlegać jakiemukolwiek miarkowaniu.
Minister wskazał, że skutkiem nałożenia korekt na wydatki kwalifikowalne poniesione przez Beneficjenta w ramach omawianych kontraktów TA1, TA3 i 1c jest konieczność dokonania przez niego zwrotu kwoty 109.952,36 zł. Przy wyliczeniu kwoty powyższych korekt uwzględniona została rozliczona wcześniej korekta w wysokości 3% wydatków, nałożona na kontrakt TA3. W ocenie Ministra Inwestycji i Rozwoju, WFOŚiGW prawidłowo zakwalifikował powyższą kwotę wynikającą z nałożonych korekt jako podlegającą zwrotowi zgodnie z art. 207 ust 1 pkt 2 UFP dotyczącego środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art, 184 UFP.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylając zaskarżoną decyzję stwierdził, że skarga A Sp. z o.o. w B. zasługuje na uwzględnienie, albowiem część zarzutów skargi jest uzasadniona.
W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, iż organy administracji publicznej naruszyły przepisy prawa materialnego w sposób, które miał wpływ na wynik sprawy, jak również przepisy postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zatem skarga jako zasadna podlega uwzględnieniu w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.
WSA podniósł, że w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.; obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 2077; dalej: u.f.p.), jak też regulacje zawarte w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z p. zm.; dalej jako P.z.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007-2013, mające zastosowanie w tym konkursie.
W przedmiotowej sprawie procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p., stanowi umowa o dofinansowanie projektu, zawarta [...] stycznia 2010 r.
W pierwszej kolejności Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie jedynie w części, jednakże ze względu na treść rozstrzygnięcia decyzji organu odwoławczego, która odnosi się do określenia łącznej kwoty zobowiązania do zwrotu, w ocenie Sądu nie było możliwe utrzymanie decyzji w części, co musiało skutkować uwzględnieniem skargi w całości.
W pierwszej kolejności WSA odniósł się do podnoszonej przez Stronę skarżącą kwestii przedawnienia, wskazywanej przez Spółkę już w odwołaniu od decyzji.
W tym zakresie Sąd I instancji odwołał się do przepisów ustawy o finansach publicznych, która nie zawierała (do dnia 2 września 2017 r. tj. dodania art. 66a u.f.p.) - regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie zaś z art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa, co również miało zastosowanie na tle stosowania wcześniejszej ustawy. Odwołując się do konkretnych wyroków sądów administracyjnych WSA podzielił pogląd, że pomimo odesłania do przepisów Ordynacji w zakresie regulującym terminy, przedawnienia nie stosuje się z uwagi na przepis szczególny, tj. art. 3 ust.1 Rozporządzenia Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1).
Przepis ten przewiduje, jako zasadę, czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust.1 ww. Rozporządzenia wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu".
Tymczasem, wskazuje WSA, jak wynika z informacji dostępnych na Portalu Funduszy Europejskich Program Infrastruktura i Środowisko w dniach 22 i 28 grudnia 2017 r. wpłynęła płatność końcowa ze strony Komisji Europejskiej i z tą chwilą program został zamknięty i rozliczony (patrz strona internetowa Programu www.pois.20072013.gov.pl/Wiadomosci/Strony/Najwiekszy_program_2007_2013_zamkniety_i_rozliczony_291217.aspx)
Zgodnie natomiast z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.
Z kolei do ustawy o finansach publicznych z 2009 r. na mocy art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. (Dz. U. z 2017, poz. 1475) zmieniającej tę ustawę z dniem 2 września 2017 r.), został dodany wspomniany art. 66a zgodnie z którym zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p., przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia:
- 1) w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9, stała się ostateczna, albo
- 2) wypłaty salda końcowego, o którym mowa w:
- a) art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, str. 25, z późn. zm.) albo
- b) art. 86 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 z dnia 27 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rybackiego (Dz. Urz. UE L 223 z 15.08.2006, str. 1, z późn. zm.), albo
- c) art. 141 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320, z późn. zm.)
- - w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później.
W ocenie Sądu I instancji - patrząc na regulacje wynikające z powołanych przepisów wspólnotowych oraz powyższy wywód - przedawnienie w niniejszej sprawie nie miało miejsca, a tym samym organ II instancji miał uprawnienie do wydania zaskarżonej decyzji, nie mając podstaw do umorzenia prowadzonego postępowania.
Zdaniem WSA, organ I instancji prawidłowo - co do stwierdzenia zaistnienia uchybień przy zawieraniu kontraktów TA1 i TA3 - zażądał zwrotu przekazanych środków z powodu wykorzystania ich niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i następnie, wobec braku ich zwrotu, wydał decyzję w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 9 u.f.p.
W ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi odnoszące się co do zasadności orzeczenia zwrotu dofinansowania odnośnie stwierdzonych przez organy nieprawidłowości przy udzielaniu kontraktów TA1 "Pełnienie roli Inżyniera Kontraktu" oraz TA3 "Promocja podczas realizacji projektu".
Zdaniem WSA, organy zasadnie wskazały, że Beneficjent błędnie ustalił datę spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W obydwu wskazanych przypadkach wykonawcy mieli potwierdzić spełnianie tego warunku na dzień wszczęcia postępowania, a nie na dzień składania ofert, co stało w sprzeczności z treścią § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Takie działanie Beneficjenta spowodowało skrócenie okresów, jakimi mieli się wykazać potencjalni wykonawcy, odnośnie spełniania wymagań zakreślonych w żądaniach zamawiającego, co z kolei mogło się przełożyć na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Naruszenie zakazu wynikającego z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Prawidłowo też została zastosowana w tych przypadkach korekta 5%. Organy zastosowały w obu przypadkach obniżenie wysokości korekty do najniższej stawki 5%, mając na względzie niski ciężar naruszenia cytowanych przepisów odnoszących się do zamówień publicznych.
WSA zgodził się z Ministrem, iż Beneficjent działał z naruszeniem art. 4 pkt 8 ustawy P.z.p. w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania tj. 15 kwietnia 2014 r. gdyż zamówienie to przekraczało kwotę 14.000 euro.
Sąd I instancji podkreślił również, że nie uzasadnia odstąpienia od stwierdzenia naruszenia a w efekcie nałożenia korekty okoliczność podnoszona przez stronę na usprawiedliwienie stwierdzonego naruszenia, że w dniu następnym po dniu ogłoszenia zamówienia, tj. 16 kwietnia 2014 r., weszła w życie nowelizacja wzmiankowanego przepisu Prawa zamówień publicznych, która powiększyła kwotę wskazaną jako graniczną do obligatoryjnego stosowania Prawa zamówień publicznych na 30.000 euro i zostało to spowodowane pomyłką pracowników Skarżącej spółki, którzy działali w przekonaniu, że znowelizowane przepisy już obowiązują.
Odnośnie zaś Kontraktu 1c WSA wyraził pogląd, że organy niezasadnie uznały, iż stwierdzone w tym zakresie naruszenie nie może być zmniejszone i musi wynosić 100% wydatków kwalifikowanych.
W ocenie Sądu I instancji, Minister nieprawidłowo ocenił społeczne skutki wskazanego naruszenia. Skutki te należy bowiem ocenić, w okolicznościach niniejszej sprawy, jako niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności i wymagań stawianych organom praworządnego państwa.
WSA odwołując się do zasady proporcjonalności stwierdził, że naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych przez Beneficjenta nastąpiło na tzw. granicy zmiany prawa. Sąd podkreślił, że mamy tu do czynienia z diametralną zmianą przepisu prawa materialnego, który określał wysokość wartości zamówień, co do których należało stosować tryb przewidziany ustawą Prawo zamówień publicznych, zwiększając tę wartość z 14.000 do 30.000 euro. Nie można przy tym zapominać, że wartość spornego zamówienia opiewała na 60.000 zł, co wynosiło równowartość 14.201,52 euro.
W ocenie Sądu I instancji, w tych okolicznościach sprawy Minister winien rozpatrzyć możliwość zmniejszenia kwoty korekty odnośnie spornego kontraktu, nie stosując rygorystycznej stawki 100%.
Trzeba mieć przy tym na względzie treść dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", w którym zostały zawarte zasady wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 – 2006 oraz 2007 – 2013.
Wskazano w nim, że dokument ten dotyczy wyłącznie kwestii naruszeń w stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr. 223, poz. 1655), nieprawidłowości będące następstwem naruszeń przepisów P.z.p., które nie służą wdrożeniu prawa wspólnotowego, nie stanowią co do zasady podstawy do wymierzenia korekty finansowej.
Z dalszej treści wynika, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp wdrażających to prawo należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.
W świetle powyższego WSA wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Rozwoju i Finansów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powinien, czyniąc zadość wymogom z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., odnieść się do wniosków co do zmniejszenia kwoty korekty co do kontraktu 1c, w szczególności w powyżej przedstawionym przez Sąd aspekcie.
Organ winien mieć też na względzie art. 8 k.p.a., który nakazuje organom administracji publicznej prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej.
I
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ Minister Inwestycji i Rozwoju wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Nadto skarżący kasacyjnie organ wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.
Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucono:
- 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 pkt 8 pzp (w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia) i art. 40 pzp, w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz pkt 1 Tabeli 1 Załącznika Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Taryfikatora poprzez ich błędną wykładnię, co doprowadziło do nieprawidłowego przyjęcia, że nieprawidłowość, związana z kontraktem 1c "Opracowanie i dostarczenie koncepcji w formie Programu Funkcjonalno - Użytkowego pod nazwą Rozbudowa nowych sieci kanalizacyjne - wodociągowych w celu dopełnienia sieci na terenie [...]", może być oceniana jako będąca następstwem naruszeń przepisów pzp, które nie służą wdrożeniu prawa wspólnotowego, nie stanowią co do zasady podstawy do wymierzenia korekty finansowej względnie mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, a w rezultacie do przyjęcia, że Organ był uprawniony do zmniejszenia rygorystycznej stawki 100%;
- 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 ppsa poprzez brak wystarczającego ustosunkowania się i rozważenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska Organu wskazującego na brak możliwości zastosowania niższej, aniżeli 100% stawki korekty zastosowanej w przypadku nieprawidłowości, jakiej dopuścił się Beneficjent w ramach kontraktu 1c "Opracowanie i dostarczenie koncepcji w formie programu Funkcjonalno – Użytkowego pod nazwą Rozbudowa nowych sieci kanalizacyjne - wodociągowych w celu dopełnienia sieci na terenie [...]", i nieuzasadnione przyjęcie, że Organ uprawniony był do obniżenia tej stawki;
- 3. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa poprzez uwzględnienie skargi Spółki, pomimo, że Sąd uznał większość zarzutów podniesionych w skardze za niezasadne, a w pozostałym zakresie - uznał ustalenia faktyczne dokonane przez Organ za prawidłowe oraz przyznał, że Beneficjent naruszył zasady i procedury wskazane przez Organ w sposób uzasadniający dochodzenie od niego zwrotu środków, a w związku z tym w ocenie Organu zachodziły przesłanki do oddalenia skargi, jako bezzasadnej.
Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
Strona przeciwna nie złożyła odpowiedzi na skargę kasacyjną.
II
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło również [...] Sp. z o.o. w B., wnosząc o uchylenie wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjnie, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu pierwszej instancji. Nadto skarżący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz zrzekł się przeprowadzenia rozprawy.
Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono:
- 1. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, a mianowicie art.145 § 1 ust. 1 lit. a i c p.p.s.a. poprzez nie uchylenie łącznie z decyzją Ministra Inwestycji i Rozwoju nr [...] z dnia [...] marca 2018 r., także decyzji Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach nr [...] z dnia [...] lutego 2017 r. mimo konieczności stwierdzenia naruszenia przez zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzji organu I Instancji:
- a) art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm.; dalej jako ufp), poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 207 ust. 1 pkt. 2 ufp, oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uznanie, iż występujące w Kontraktach TAI i TA3 naruszenia spowodowały lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;
- b) art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ufp i art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez dokonanie ich błędnej wykładni i uznanie zaistniałych naruszeń w Kontraktach TAI i TA3 za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, podczas gdy w obowiązującym w dacie przeprowadzania kontroli przez WFOŚiGW w Kielcach dokumencie pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE brak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.
- 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób utrudniający dokonanie instancyjnej kontroli zaskarżonego orzeczenia, a mianowicie nie odniesienie się do istotnego zarzutu strony,dotyczącego naruszenia przez Ministra Inwestycji i Rozwoju art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.; dalej jako k.p.a.), 8 § 1 w zw. z art. 77 § 1, art. 84 § 1 oraz art. 80 k.p.a. oraz art. 138 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji pozostającej w sprzeczności ze stanowiskiem własnym tegoż organu wyrażonym uprzednio w piśmie z dnia 2016-06-01 znak: [...] oraz w uzasadnieniu korekty nałożonej przez ten organ uprzednio na kontrakt TA3 w wysokości 3%; zdaniem skarżącej takie postępowanie narusza zasadę pogłębiania zaufania obywateli oraz utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw.
W tym zakresie zarzucono także, iż w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dokonał oceny wagi naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a bez tej oceny orzeczenia nie ma możliwości ustalenia korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń.
Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżące kasacyjnie A przedstawiło w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
Strona przeciwna nie złożyła odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
\W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40).
Skarga kasacyjna Ministra Inwestycji i Rozwoju zasługuje na uwzględnienie, natomiast skarga kasacyjna A Sp. z o.o. w B. jako niezasadna, podlega oddaleniu.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela zarzut Ministra, że Sąd I instancji dokonał wadliwej wykładni art. 4 pkt 8 pzp (w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia) i art. 40 pzp, w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz pkt 1 Tabeli 1 Załącznika Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Taryfikatora uznając, że organ był uprawniony do zmniejszenia (zastosowania) niższej aniżeli 100% stawki korekty zastosowanej w przypadku nieprawidłowości, jakiej dopuścił się Beneficjent w ramach kontraktu 1c "Opracowanie i dostarczenie koncepcji w formie programu Funkcjonalno – Użytkowego pod nazwą Rozbudowa nowych sieci kanalizacyjne - wodociągowych w celu dopełnienia sieci na terenie [...]". Nie jest w sprawie sporne, że Beneficjent nie zastosował ustawy o zamówieniach publicznych pomimo, że szacowana wartość zamówienia wynosząca powyżej 14 000 Euro obligowała go do udzielenia zamówienia w jednym z trybów przewidzianych w pzp.
Należy podzielić stanowisko Ministra przedstawione w uzasadnieniu zarzutów, że brak upublicznienia informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego stanowi jedno z najpoważniejszych uchybień zasadom regulowanym w Traktacie o funkcjonowaniu UE. Jest to stanowisko znajdujące potwierdzenie zarówno w orzecznictwie Sądów unijnych jak i orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jak trafnie przywołano w skardze kasacyjnej - w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) wskazano, że postanowienia Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. W Komunikacie tym wskazano najważniejsze zasady postępowania w przypadku zamówień, wskazując m.in. obowiązek odpowiedniego upublicznienia informacji, związany z obowiązkiem przejrzystości, który polega na zapewnieniu konkurencji i umożliwieniu dostępu do zamówienia; zagwarantowanie bezstronnych i uczciwych procedur udzielania zamówień podprogowych, niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, równy dostęp dla podmiotów gospodarczych, zaś w przypadku ograniczenia liczby wnioskodawców zaproszonych do składania ofert – zapewnienie przejrzystości i niedyskryminacji.
Konsekwencją tego było zasadne przyjęcie, że opisane postępowanie Beneficjenta polegające na przeprowadzeniu postępowania w drodze zapytania ofertowego w sytuacji, gdy Zamawiający zobowiązany był przepisami ustawy pzp do przeprowadzenia postępowania w jednym z podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych wyczerpuje przesłankę "nieprawidłowości", zdefiniowanej w ar. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wystąpił brak upublicznienia prowadzonego postępowania (doszło tym samym do naruszenia art. 40 ust.1 i9 2 pzp). To naruszenie wynika z zaniechania Beneficjenta, który był zobowiązany do przestrzegania przepisów pzp a w rzeczywistości ich nie zastosował i dokonał wyboru wykonawcy z pominięciem przepisów ustawy. Efektem stwierdzenia ww. nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt, wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Regulacja ta wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (a nie szkodą).
Pojęcie nieprawidłowości jest bowiem szersze i obejmuje przypadki naruszenia prawa nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody. W kontekście powyższego należy również wskazać, że wzmiankowane naruszenie nie ma jedynie formalnego charakteru a ponadto nie ma znaczenia, że wykonawca przedmiot tej umowy w sposób prawidłowy już wykonał i nie istnieje zagrożenie nie wykonania umowy.
Nie można podzielić poglądu Sądu I instancji, że istniała po stronie organu możliwość zastosowania w tym przypadku korekty w wysokości innej niż 100%. Taryfikator przewiduje korektę 100% (v. pkt 1 "niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP") a zatem brak było podstawy prawnej dla miarkowania wysokości korekty.
Jednocześnie za nietrafne należy uznać zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej Beneficjenta, tj. A Sp. z o.o. w B. Zdaniem skarżącej Spółki WSA zasadnie uchylił decyzję Ministra jednak strona nie zgadza się z poglądem zawartym w zaskarżonym wyroku odnośnie oceny w zakresie korekty odnoszącej się do kontraktów TA1 i TA3.
Należy zatem przypomnieć w tym miejscu, że WSA stwierdził, iż w tym zakresie decyzja odpowiada prawu. Natomiast według skarżącej kasacyjnie pogląd Sądu I instancji, że skrócenie okresów, jakimi mieli się wykazać potencjalni wykonawcy odnośnie spełniania wymagań zakreślonych w żądaniach zamawiającego (3 lata) mogło się przełożyć na ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców zważywszy na bardzo krótką rozpiętość czasową pomiędzy dniem wszczęcia postępowania a dniem składania ofert (Kontrakt TA1: data ogłoszenia 2 marca 2010 r., termin składania ofert: 20 kwietnia 2010 r.; Kontrakt TA3 odpowiednio: 6 maja 2010 r., 24 czerwca 2010 r.).
Stanowiska skarżącej kasacyjnie nie sposób podzielić. Przypomnieć należy, że organ uznał, iż charakter i waga nieprawidłowości przy udzielaniu tych kontraktów uzasadniają nałożenie w obu przypadkach korekty w najniższej wysokości (5%). WSA pogląd ten uznał za trafny. Z podniesionych zarzutów kasacyjnych wynika, że strona nie kwestionuje, że jej działanie spowodowało skrócenie okresów, jakimi mieli się wykazać potencjalni wykonawcy jednakże w ocenie Skarżącej kasacyjnie Spółki w zakresie Kontraktów TA1 i TA3 należało orzekać mając na względzie zasadę proporcjonalności.
W ocenie Strony, za wzmiankowane naruszenia, które jej zdaniem, mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych korekta nie powinna być w ogóle nałożona. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Gdyby bowiem w zgodny z prawem sposób wyznaczono okres w trakcie którego wykonawca mógł wykazać się stosowanym doświadczeniem (a okres ten – co nie jest kwestionowane przez Beneficjenta - został określony przez niego błędnie), to nie można tym samym wykluczyć, że inni wykonawcy wzięliby udział w takim postępowaniu a zamawiający uzyskałby korzystniejsze finansowo oferty, a tym samym zaoszczędzone zostałyby środki unijne. Tym samym, ocena WSA akceptująca stanowisko organu w tym zakresie prawa nie narusza.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a oddalił skargę kasacyjną A Sp. z o.o. w B. (punkt 1 sentencji). Natomiast na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a orzekł jak w punkcie 2 sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 5050 zł (obejmujących: wpis od skargi kasacyjnej - 1000 zł oraz koszty zastępstwa procesowego dla pełnomocnika organu za II instancję (4050 zł) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265) - (v. punkt 3 sentencji).