Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 6 marca 2024 r., sygn. akt I GSK 425/20

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, zwany dalej "WSA" lub "Sądem I instancji", wyrokiem z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt I SA/Bk 508/19, oddalił skargę S. w B., zwanego dalej "skarżącym", na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego, zwanego dalej "organem", z dnia [...] lipca 2019 r., nr 12/2019, w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu.

Na podstawie umowy z dnia 11 lipca 2018 r. zawartej z Województwem Podlaskim, w imieniu którego działał Zarząd Województwa Podlaskiego - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podlaskiego na lata 2014-2020 skarżącemu zostało przyznane dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację projektu pn. "Zapobieganie dezaktywizacji zawodowej społeczeństwa powiatu bielskiego poprzez poprawę dostępności i efektywności świadczeń udzielanych w S. w B. w zakresie chorób aorty i naczyń obwodowych układu krążenia i kostno-mięśniowego" w kwocie nieprzekraczającej 3.898.491,28 zł. W ramach projektu skarżący beneficjent założył poprawę efektywności i dostępności specjalistycznych świadczeń medycznych z zakresu chorób układu kostnomięśniowo-stawowego oraz układu krążenia w S. w B. Cel ten miał zostać osiągnięty między innymi poprzez przebudowę i wyposażenie centralnej sterylizatorni.

Zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązany był do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej "P.z.p.".

Po dokonaniu weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne, organ stwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 112), zwanego dalej "rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów", poprzez: 1. brak możliwości składania ofert częściowych w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia był podzielny;

2. żądanie przedłożenia dokumentów przez wykonawcę, które nie są niezbędne w postępowaniu. Stwierdzone nieprawidłowości skutkowały zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych przedstawionych do rozliczenia w ramach kontrolowanego zamówienia.

Organ, pismem z dnia 10 kwietnia 2019 r., wezwał skarżącego do zwrotu dofinansowania w wysokości wynikającej z korekty finansowej lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę 40.006,36 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków, ani nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności w terminie wskazanym w wezwaniu. W konsekwencji organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania. Postępowanie zakończyło się wydaniem opisanej na wstępie decyzji z dnia 17 lipca 2019 r. określającej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), zwanej dalej "u.f.p.".

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Białymstoku S. w B. zarzucił naruszenie:

1. - art. 29 ust. 2, art. 36 aa ust. 1 w związku z art. 7 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że skarżący dopuścił się ich naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane wraz z dostawą wyposażenia do centralnej sterylizatorni, a to poprzez niedopuszczenie w postępowaniu ofert częściowych, gdy tymczasem do zaistnienia zarzucanych naruszeń pzp nie doszło, bowiem co expressis verbis wynika z art. 36aa ust. 1 pzp zamawiający "może podzielić zamówienie na części", a zatem bezpodstawne jest czynienie z powyższego obowiązku Beneficjenta (jako zamawiającego), którego niedochowanie zagrożone jest sankcją związaną z żądaniem zwrotu części środków unijnych wpierw przekazanych na rzecz realizacji przedmiotu zamówienia objętego Projektem;
2. - art. 143 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające ogólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r., poz. 347, nr 320), zwane dalej "rozporządzeniem nr 1303/2013", w związku z art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie że niedopuszczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składania ofert częściowych posiada status nieprawidłowości w rozumienie art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a z tego tytułu należne jest nałożenie korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, gdy tymczasem skarżący (jako zamawiający) nie dopuścił się zarzucanego mu naruszenia art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p., a w tym stanie rzeczy zupełnie bezzasadne jest stwierdzenie nieprawidłowości i nałożenie korekty finansowej;
3. - art. 143 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w związku z art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że żądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS, odpowiednio KRUS przy jednoczesnym nieustanowieniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawców z art. 24 ust. 5 pkt 8 P.z.p. stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a z tego tytułu należne jest nałożenie korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, gdy tymczasem powyższe naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. ma wyłącznie formalny charakter, nie posiada jakiegokolwiek, choćby potencjalnego skutku finansowego, co nie pozwala na stwierdzenie, że w Projekcie doszło do nieprawidłowości, a również nie pozwała na nałożenie korekty finansowej, a to ze względu na fakt, iż wyżej wymienione zaświadczenia, zgodnie z art. 26 ust. 1 P.z.p., są wymagane jedynie od wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, co wyklucza jakikolwiek wpływ (choćby potencjalny) na konkurencyjność postępowania;
4. - art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 9 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie że w toku realizacji Projektu doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszenie procedur w sposób uzasadniający żądanie od skarżącego zwrotu jej części;
5. - przepisów postępowania które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 §1 oraz art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), zwanej dalej "K.p.a.".

Oddalając skargę, Sąd I instancji zgodził się z organem, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy zamawiający powinien dopuścić możliwość składania ofert częściowych, albowiem zamówienie to było podzielne, a część zamówienia, w postaci wyposażenia, nie jest na stałe związana z wykonywanymi pracami budowlanymi. Istota sporu w sprawie, sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację Projektu (w szczególności zaś na realizację ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. Nieprawidłowości, jakie zaistniały w przedmiotowej sprawie to naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, poprzez brak możliwości składania ofert częściowych w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia był podzielny oraz żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów, które nie są niezbędne w postępowaniu.

Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organu, że w rozpoznawanym zakresie skutki finansowe ujawnionej nieprawidłowości są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania (nie można bowiem jednoznacznie wskazać o ile niższy byłby wkład z budżetu Unii Europejskiej na sfinansowanie, zamówienia, gdyby zamawiający nie żądał dokumentów zbędnych w postępowaniu oraz uwzględnił możliwość składania ofert częściowych). Dalej Sąd i instancji wskazał, iż nie można wykluczyć, że w przypadku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podzielenia go na części oraz sformułowania jego opisu w prawidłowy sposób, krąg potencjalnych oferentów ukształtowałby się nieco inaczej, podobnie jak oferowane przez nich ceny.

Tym samym, w sprawie niniejszej słusznie stwierdzono, że skarżący bezzasadne ograniczył krąg podmiotów, które mogłyby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawić ofertę w korzystniejszej cenie. Zasadność dzielenia zamówień na części powinna odzwierciedlać aspekt zwiększenia konkurencji na rynku danych usług czy dostaw. Sąd podkreślił, że nie ma wątpliwości co do tego, iż w przypadku dopuszczenia przez skarżącego opcji składania ofert częściowych, miałby możliwość wyboru spośród wielu wykonawców, oferujących tego typu wyposażenie, w prawdopodobnie niższej cenie. Niedokonanie przez skarżącego podziału zamówienia na części mogło doprowadzić do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, bowiem skarżący uprzywilejował swoim działaniem tylko takich wykonawców, którzy byli w stanie wykonać całość wymaganych robót, co skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym pozbawiło zamawiającego możliwości uzyskania ofert potencjalnie tańszych. Skoro skarżący nie umotywował przyczyn odstąpienia od podziału zamówienia, to rozstrzygnięcie organu było prawidłowe.

Sąd I instancji stwierdził również, że skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem art. 25 ust. 1 P.z.p. oraz § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez zażądanie dokumentów, które nie były niezbędne w postępowaniu. Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, przewidywał fakultatywną podstawę do wykluczenia wykonawców z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1 P.z.p. (otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości wykonawcy). Sąd wyjaśnił, że można ich żądać jedynie na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 P.z.p. i tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ.

Skarżący wskazał w SIWZ, że na żądanie zamawiającego wykonawca złoży określone dokumenty. Jednak w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie przewidział w dokumentacji przetargowej badania podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 P.z.p., wobec czego nie był też uprawniony do żądania od wykonawcy ww. dokumentów. Wymagane zaświadczenia nie pozwalały na ocenę spełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania przewidzianej podstawie z art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p., a nałożony przez skarżącego wymóg ich przedłożenia stanowi bez wątpienia naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., gdyż żądane dokumenty nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania,

S. w B. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku. Zaskarżając wyrok Sądu I instancji w całości podniesiono obie podstawy kasacyjne określone w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.".

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego w zakresie związanym z zarzutem bezpodstawnego niedokonania podziału zamówienia na części (niedopuszczeniu składania ofert częściowych):
2. 1. art. 36aa ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez dokonanie ich błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że co prawda "kwestię dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 P.z.p.)" (s. 14 wyroku), to "zasadność dzielenia zamówień na części powinna odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług, czy dostaw" (s. 15 wyroku), gdy tymczasem expressis verbis z art. 36aa ust. 1 P.z.p. wynika, że zamawiający (tutaj: skarżący) "może podzielić zamówienie na części", a zatem jest to wyłącznie jego uprawnienie i wbrew stanowisku Sądu I instancji może on korzystać z niego nie jedynie celem zwiększenia konkurencji na danym rynku, gdzie taka (przedstawiona przez skarżącego) jego wykładnia odpowiada celowi wprowadzenia go do obrotu prawnego - przepis art. 36aa ust. 1 P.z.p. stanowi implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 2ó lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z dnia 28 marca 2014 r. seria L 94/65, dalej: "dyrektywa klasyczna"), z motywu 78 do preambuły której jednoznacznie wynika, że zamawiający: "zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu";
3. 2. art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez ich błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, że niedokonanie przez skarżącego (jako zamawiającego) podziału zamówienia na części (niedopuszczenie w postępowaniu składania ofert częściowych) doprowadziło do ich naruszenia, gdy tymczasem działanie skarżącego (jako zamawiającego) odpowiadało tym przepisom;
4. 3. art. 2 pkt 36 w związku z art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347 z dnia 20.12.2013 r. s. 320 i n.), zwanego dalej: "rozporządzeniem 1303/2013") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż skarżący (jako zamawiający) dopuścił się naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych (art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p.), które stanowiły nieprawidłowość, co uzasadniało nałożenie na skarżącego korekty finansowej i żądania zwrotu środków, gdy tymczasem skarżący nie dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów P.z.p. (vide uzasadnienie zarzutów nr 1 i 2), co jest wystarczające, aby przyjąć, że bezzasadne jest stwierdzenie nieprawidłowości w Projekcie, nałożenie korekty finansowej oraz żądanie od skarżącego zwrotu środków;
5. 4. art. 96 ust. 1 pkt 11 P.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie polegające na wadliwym przyjęciu, że skarżący (jako zamawiający) nie zamieścił w protokole powodów zaniechania podzielenia zamówienia, gdy tymczasem w protokole z postępowania stosowne uzasadnienie w tej kwestii zostało zamieszczone;
6. II. naruszenie prawa materialnego w zakresie związanym z zarzutem żądania od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
7. 5. art. 2 pkt 36 w związku z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., którego dopuścił się skarżący stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co uzasadniało nałożenia na skarżącego korekty finansowej i żądania zwrotu środków, gdy tymczasem naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. nie posiada jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, w tym nie tylko skutku rzeczywistego (realnego), ale również potencjalnego (na zasadach ryzyka) i nie jest nieprawidłowością (art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013), a tak zwanym "formalnym naruszeniem prawa" niepowodującym konsekwencji finansowych (utraty części dotacji unijnej na realizację Projektu) dla beneficjenta w postaci korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013;
8. III. naruszenie prawa materialnego w zakresie związanym z oboma (wyżej wskazanymi) zarzutami:
9. 6. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację Projektu w sposób skutkujący obowiązkiem ich zwrotu, gdy tymczasem:
10. 1. mimo formalnego naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p. nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a brak wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie uniemożliwia żądanie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a wpierw nałożenie na beneficjenta korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013;
11. 2. nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2, art. 36aa ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p., a również art. 96 ust. 1 pkt 11 P.z.p., co przesądza, że nie doszło do nieprawidłowości rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a brak wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie uniemożliwia żądanie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a wpierw nałożenie na beneficjenta korekty finansowej w rozumieniu art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013;
12. IV. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest przepisu:
13. 1. art. 141 § 4 P.p.s.a. oraz art. 135 P.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącego informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, w tym przede wszystkim Sąd I instancji zupełnie pominął:
14. 1.1. okoliczność, iż przepisy P.z.p. odnoszące się do podziału zamówienia na części, w tym zwłaszcza art. 36aa ust. 1 P.z.p. stanowi implementację dyrektywy klasycznej, gdzie z motywu 78 do preambuły jednoznacznie wynika, że (tutaj: skarżący): "zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu";
15. 1.2. okoliczność, iż obowiązujące w chwili wszczęcia postępowania przepisy P.z.p. nie uprawniały zamawiających do żądania dokumentów już w chwili złożenia oferty (vide art. 26 ust. 2 P.z.p.), a posiadanie wymaganych zaświadczeń na etapie postępowania w ogóle nie było potrzebne do skutecznego w nim udziału;
16. 1.3. okoliczność, iż inne instytucje przyznające środki unijne zaszły w obecnej sprawie stan oceniają jako naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., który posiada wyłącznie formalny charakter i nie nakładają korekt finansowych za tego typu uchybienie, bowiem naruszenie to odnosi się wyłącznie do jednego wykonawcy i tym samym nie wpływa (choćby potencjalnie) na konkurencyjność postępowania o udzielenie publicznego;
17. 2. art.. art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania działał na podstawie i w granicach prawa oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego.

W oparciu o postawione zarzuty skarżący kasacyjnie sformułował wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organu. W skardze kasacyjnej sformułowano również wniosek o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według nom przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norma przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

W postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 P.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny jako sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonymi przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania. Ta jednak nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie.

Niezasadne są sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. oraz art. 135 P.p.s.a. "poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sad I instancji wyroku, pozbawiające skarżącego informacji o przesłankach rozstrzygnięcia". Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a., uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wszystkie wskazane wyżej elementy zawiera.

Natomiast naruszenia tego przepisu nie można w rozważanym przypadku wiązać – tak jak czyni to w istocie skarżący kasacyjne – z naruszeniem prawa materialnego. Nie doszło również do naruszenia art. 135 P.p.s.a. Ten przepis stanowi bowiem o granicach wertykalnych stosowania przez sąd administracyjny środków przewidzianych w P.p.s.a. (czyli sankcji nieważności, sankcji wzruszalności, sankcji bezskuteczności lub sankcji zobowiązania do działania). Środki te stosowane są jednak w przypadku wyroku uwzględniającego skargę. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z wyrokiem oddalającym skargę, a więc z odmową zastosowania środków (sankcji) względem zaskarżonej decyzji. Biorąc pod uwagę, że Sąd I instancji oddalił skargę to formalnie przepis art. 135 P.p.s.a. nie został w sprawie zastosowany, a tym bardziej w sposób zarzucany w skardze kasacyjnej.

Nie doszło również do naruszenia art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. przez oddalenie skargi oparte na błędnym założeniu, że organ działał na podstawie i w granicach prawa oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że stan faktyczny w sprawie jest niesporny miedzy stronami i został ustalony prawidłowo. Natomiast na tle prawidłowo ustalonego i niespornego stanu faktycznego doszło do niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego prowadzą do wniosku, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy brak podziału zamówienia na części stanowi naruszenie art. 36aa ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez zmniejszenie konkurencyjności na rynku danych usług oraz naruszenie art. 29 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji, czy są to nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 w związku z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 posiadające negatywny (rzeczywisty i potencjalny) skutek dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej. Dlatego zarzuty te zostaną rozpoznane łącznie.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że podstawę materialnoprawną orzekania przez organy, a w konsekwencji i granice materialne rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny, wyznaczają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nadal zwanej "P.z.p.". Stosownie do treści art. 36aa ust. 1 P.z.p., zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Nie ulega wątpliwości, że przepis ten formułuje uprawnienie zamawiającego a nie jego obowiązek. Podział zamówienia został więc pozostawiony uznaniu zamawiającego. Aby uznaniowe działanie zamawiającego w tym zakresie nie stało się działaniem dowolnym, ustawodawca przewidział pewne dodatkowe instrumenty. Przepis art. 36aa ust. 1 P.z.p. winien być interpretowany łącznie z art. 91 ust. 1 pkt 11 P.z.p. oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. w celu zbadania czy przyczyny zaniechania podziału zamówienia nie naruszają zasad postępowania przetargowego wyrażonych w art. 7 ust. 1 P.z.p.

Jeśli zamawiający w uzasadnieniu braku podziału zamówienia na części nie wykazał zasadności swojej decyzji tj. nie wykazał, aby jego działanie nie stało w sprzeczności z art. 7 ust. 1 P.z.p., to wówczas zasadne jest przyjęcie, iż takie działanie zamawiającego narusza podstawowe zasady postępowania i winno skutkować nakazaniem podziału zamówienia na części tak, aby zapewnić wydatkowanie środków publicznych na zasadach konkurencyjnych i z poszanowaniem zasady uczuciowej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym możliwości udziału w postępowaniu małych i średnich przedsiębiorstw.

Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 i 2 P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia, zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Wyłączenie opisane w art. 91 ust. 2 P.z.p. skierowane jest do zamawiającego, który w dokumentach zamówienia opisuje powody, dla których nie dokonał podziału zamówienia na części. Każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a co za tym idzie jego późniejsza realizacja, ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego efektu ekonomicznego, ale nie tylko.

Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia. Z regulacją art. 91 ust. 1 pkt 11 P.z.p. (z 2004 r.) koresponduje późniejsze unormowanie motywu 78 do preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. 2014 r., nr 94, poz. 65). Stosownie do tego motywu, "Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej".

W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy w aktach administracyjnych w dokumentacji przetargowej znajduje się protokół z postępowania, w którym na stronie pierwszej zamawiający wskazując, że zamówienie nie zostało podzielone na części, zawarł również uzasadnienie odstąpienia od tego podziału. W jego treści wskazał, iż "Całość przedmiotu zamówienia będzie zamontowana w jednym budynku i musi być spójna pod względem wykonawstwa. W ocenie zamawiającego jest to zamówienie niepodzielne, objęte jedną dokumentacją projektową. Ze względów technologicznych i wykonawczych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych nie ma możliwości podzielenia go na części. Groziłoby to nadmiernymi trudnościami technicznymi i kosztami wykonania zamówienia, a także potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia. Ponadto istniałoby ryzyko niewykonania części zamówienia. Zamawiający zrobił rozeznanie rynku i tego typu zamówieniami zajmują się wyspecjalizowane w tym kierunku firmy".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżący w ramach gwarantowanej ustawowo swobody w zakresie podziału zamówienia na części określił w tym zakresie swoje potrzeby, mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego, czemu dał wyraz w treści zacytowanego wyżej uzasadnienia odstąpienia od podziału tego zamówienia. Uzasadnienie jest na tyle rozbudowane, że pozwala ustalić przyczyny, dla których zamawiający w ramach autonomicznej woli od tego podziału odstąpił. Co istotne, zamawiający eksponuje w uzasadnieniu te okoliczności, które w jego ocenie z uwagi na przedmiot zamówienia i sposób jego realizacji uzasadniają wyłonienie jednego wykonawcy odpowiadającego za całość realizowanego przedsięwzięcia. Spełnienie przez skarżącego (zamawiającego) obowiązku informacyjnego z art. 96 ust. 1 pkt 11 P.z.p., będącego elementem realizacji zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sformułowanej w art. 7 ust. 1 P.z.p., oznacza, że odstąpienie przez skarżącego (zamawiającego) od podziału zamówienia na części nie narusza art. 36aa ust. 1 P.z.p.

Z uwagi na podane w uzasadnieniu przyczyny braku odstąpienia od podziału zamówienia należy stwierdzić, że nie nosiło to cech dowolności a nastąpiło jedynie w ramach przyznanej zamawiającemu ustawowo swobody w tym zakresie. Bark naruszenia przez skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 36aa ust. 1 P.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 P.z.p. oznacza, że niedokonanie podziału zamówienia na części nie doprowadziło do zmniejszenia konkurencyjności na rynku danych usług. Opisanie przedmiotu zamówienia, tak jak dokonał tego skarżący, nie nastąpiło w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w rozumienie art. 29 ust. 2 P.z.p. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie zaistniały zatem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 w związku z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 posiadające rzeczywisty lub potencjalny negatywny skutek dla budżetu Unii Europejskiej.

Odnośnie zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie związanym z postawionym w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji zarzutem żądania od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Naczelny Sad Administracyjny podziela stanowisko skarżącego kasacyjnie co do tego, że mające miejsce naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie posiada jakiegokolwiek negatywnego skutku finansowego dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej i nie jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ przewidział fakultatywną podstawę do wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p. (otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości wykonawcy). Jednocześnie w tym ogłoszeniu oraz w SIWZ wskazano, że na wezwanie zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p. wykonawca złoży zaświadczenia i inne dokumenty, których przedłożenia można żądać jedynie na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wymienionych w art. 24 ust. 5 pkt 8 P.z.p. i tylko w sytuacji, gdy zamawiający uprzednio przewidzi wykluczenie wykonawczy na podstawie tego przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przewidział w dokumentacji przetargowej badania podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 P.z.p., wobec czego nie był też uprawniony do żądania od wykonawcy określonych dokumentów.

Wymagane zaświadczenia nie pozwalały na ocenę spełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania przewidzianej podstawie z art. 24 ust. 5 pkt 1 P.z.p., a nałożony przez skarżącego wymóg ich przedłożenia stanowi bez wątpienia naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., gdyż żądane dokumenty nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, tj. nie były dokumentami potwierdzającymi niepodleganie wykluczeniu z postępowania na podstawie określonych przesłanek fakultatywnych wykluczenia. Jednocześnie tego rodzaju formalne naruszenie miało całkowicie neutralny wpływ na budżet ogólny Unii Europejskiej, gdyż budżet ten nie został obciążony jakimkolwiek nieuzasadnionym wydatkiem.

W tych okolicznościach faktycznych nie było podstaw, które uzasadniałyby stwierdzenie przez organ nieprawidłowości w zakresie wydatków kwalifikowalnych oraz uzasadniałyby zastosowanie korekty finansowej, a w konsekwencji wydanie decyzji nakazującej zwrot części dofinansowania w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżony wyrok nie odpowiada prawu i podlega uchyleniu. Wobec dostatecznego wyjaśnienia istoty sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę i ją uwzględnił uchylając zaskarżoną decyzję a także umorzył postępowanie administracyjne – na podstawie art. 188 P.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c P.p.s.a. a także art. 145 § 3 P.p.s.a.. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 P.p.s.a.O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).