Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2009 r. (sygn. akt II SA/Wa 24/09) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. B. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2008 r. [...], utrzymującą w mocy decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] stycznia 2008 r. [...] w przedmiocie odmowy skierowania st. chor. A. B. do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa w misji [...] w A. oraz odmowy przyznania należności pieniężnych przysługujących żołnierzom skierowanym do pełnienia służby poza granicami państwa.
Sąd wskazał na następujące okoliczności. St. chor. A. B., rozkazem personalnym Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego [...] (pkt 10) z dnia [...] czerwca 2005 r. został wyznaczony do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa od dnia [...] sierpnia 2005 r. na stanowisku służbowym podoficera specjalisty w Dowództwie Korpusu [...][...] w Niemczech. W okresie od 15 kwietnia do 20 października 2006 r. został on skierowany, przez przełożonego z tegoż Dowództwa, do wykonywania zadań służbowych w Dowództwie [...] w A. Następnie w dniu [...] lutego 2007 r. zwrócił się do Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie skierowania go do pełnienia służby poza granicami państwa w Dowództwie [...] w A. oraz wypłatę należności pieniężnych przysługujących mu z tego tytułu. Po rozpatrzeniu powyższego wniosku, organ decyzją z dnia [...] marca 2007 r. umorzył postępowanie, a Minister Obrony Narodowej, po rozpatrzeniu odwołania oficera, uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.
W następstwie powyższego, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. odmówił uwzględnienia wniosku oficera, wskazując w uzasadnieniu decyzji, iż wnioskodawca został już wyznaczony do pełnienia służby poza granicami państwa w Dowództwie Korpusu [...][...] w Europie. Fakt ten zaś wyklucza równoczesne skierowanie go do pełnienia służby w Dowództwie w [...] w A. Organ podkreślił również, iż skierowanie przez przełożonego w Dowództwie NATO nie wymaga wydania przez polski organ wojskowy odrębnej decyzji administracyjnej w tym zakresie.
Po rozpatrzeniu odwołania oficera od powyższej decyzji, Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] listopada 2008 r. [...], wydaną na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego.
W uzasadnieniu Minister Obrony Narodowej wskazał, iż w myśl art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 z późn. zm.), żołnierz zawodowy może być wyznaczony lub skierowany do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa. Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby woskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz. 1479 z późn. zm.), wyznaczenie żołnierza zawodowego do pełnienia zawodowej służby wojskowej następuje w przypadkach pełnienia tej służby na stanowiskach służbowych w polskich przedstawicielstwach wojskowych, w strukturach organizacji międzynarodowych i międzynarodowych strukturach wojskowych, w ataszatach obrony, przy siłach zbrojnych albo przy innych strukturach obronnych państw obcych.
Natomiast w myśl § 4 ust 1 cytowanego rozporządzenia, skierowanie żołnierza zawodowego do pełnienia służby wojskowej poza granicami kraju następuje w przypadkach pełnienia tej służby w składzie jednostki wojskowej użytej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczpospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117), albo w kwaterach głównych, dowództwach i sztabach misji organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych, albo jako obserwator wojskowy lub osoba pełniąca status obserwatora wojskowego w misjach pokojowych organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych. Przytoczone wyżej regulacje nie przewidują możliwości skierowania do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa żołnierza zawodowego wyznaczonego do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, jak miało to miejsce w przypadku st. chor.
A. B. Organ wyjaśnił, iż oddelegowanie st. chorążego do pełnienia służby w Dowództwie [...] w A. miało charakter podróży służbowej. Czynność ta nie wymaga, zdaniem organu, wydania odrębnej decyzji administracyjnej, nadającej żołnierzowi status skierowanego do pełnienia służby poza granicami państwa i przyznania należności pieniężnych z tego tytułu. Ponadto organ wskazał, iż możliwość delegowania żołnierza przez przełożonego do pełnienia służby wynikała z zaakceptowanego przez A. B. opisu stanowiska służbowego. Znalazły się tam bowiem zapisy dotyczące możliwości rozmieszczenia tego stanowiska w ramach operacji [...]. Odnośnie zaś żądanych należności pieniężnych organ wyjaśnił, iż żołnierz otrzymał już wynagrodzenie związane z podróżą służbową, ujęte w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 28 maja 2004 r. w sprawie należności żołnierzy zawodowych za przeniesienia i podróże służbowe (Dz. U. Nr 140, poz. 1487 z późn. zm.).
Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi A. B. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzucił organom I i II instancji, iż podały nieprawdziwe informacje odnośnie zaistniałego sporu. Jego zdaniem nieprawdą jest, iż skierowania w podróż służbową dokonał przełożony natowski. Skarżący stwierdził, iż nie ma odrębnych przepisów bloku wojskowego NATO, które dawałyby takie uprawnienia przełożonemu z pominięciem zgody strony polskiej. Ponadto skarżący stwierdził, iż nie został skierowany w podróż służbową, lecz do udziału w międzynarodowej operacji wojskowej [...]. Wyjaśnił też, iż jego wniosek z dnia [...] lutego 2007 r. dotyczył wydania zaległego rozkazu personalnego, ponieważ do A. został skierowany przez polskich przełożonych, na skutek wyrażonej przez nich zgody w trakcie prowadzonych negocjacji z jego przełożonymi w NATO. Stwierdził, iż chociaż Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r. ostatecznie uregulował sprawę jego wyznaczenia na stanowisko służbowe w N., to jednak skierowanie go do pełnienia służby w [...] dotyczyło już innego stanowiska służbowego, w innym kraju, w innej jednostce.
Ta ostatnia czynność spełniała przesłanki skierowania z § 4 ust 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami kraju. Odmowa zaś wydania rozkazu personalnego w tym zakresie stanowiła, w jego opinii, naruszenie tego przepisu prawa. Wskazał, iż nieprawdziwe jest również twierdzenie organu, jakoby skierowania do pełnienia służby w A. nie dokonał polski organ wojskowy, ponieważ uzgodnienia w tej sprawie prowadził Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego i przez to dokonał w rzeczywistości powyższego skierowania.
Ponadto wyjaśnił, iż nie otrzymał należności pieniężnych z tytułu podróży służbowej do A., z uwagi na fakt, iż takie należności były wypłacane tyko na wniosek zainteresowanego, a on takiego nie składał, bo nie poniósł żadnych wydatków (wszelkie koszty transportu, noclegi i posiłki były finansowane z wspólnego budżetu NATO). Dodał, iż z uwagi na poświadczenie nieprawdy przez stronę polską, poniósł straty związane z prawem do ubiegania się rekompensaty za przepracowane w A. dni ustawowo i dodatkowo wolne od służby. Z uwagi na to we wniosku z dnia [...] lutego 2007 r. domagał się też wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czy też utracony urlop.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty przytoczone w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.) wskazał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Jak podano, w sprawie podstawowe znaczenie ma charakter służby skarżącego w Dowództwie [...] w A. Skarżący domaga się bowiem wydania przez organy wojskowe rozkazu personalnego o skierowaniu go do służby w Dowództwie [...] w A. oraz w związku z tym przyznania mu należności pieniężnych związanych ze skierowaniem.
Sąd podał, że przepis art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t.j. Dz. U z 2008 r. Nr 141, poz. 892 z późn. zm.) określa, że żołnierz zawodowy może być wyznaczony lub skierowany do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa. Uznał, że tak wykładnia systemowa jak i celowościowa tego przepisu wskazuje, że skierowanie żołnierza zawodowego do pełnienia służby poza granicami kraju i wyznaczenie żołnierza zawodowego do pełnienia służby poza granicami kraju są odrębnymi stosunkami prawnymi statuującymi w inny sposób sytuację żołnierzy zawodowych. Zdaniem Sądu, ustawodawca w dalszej treści art. 24 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, tj. w art. 24 ust. 5 i ust. 6 i art. 24 ust. 7 oddziela oba te stosunki prawne. Inne bowiem należności i uprawnienia przysługują żołnierzowi zawodowemu wyznaczonemu do pełnienia służby poza granicami kraju, a inne żołnierzowi skierowanemu do pełnia służby poza granicami Polski.
Jak wskazał Sąd, wyznaczenie jest przede wszystkim stosunkiem długotrwałym. Żołnierz otrzymuje świadczenia wskazujące, że jego centrum życiowe na dłuższy okres zostaje przesunięte poza granice Polski i ma wobec tego możliwość zabrania ze sobą rodziny. Praktyka organów wojskowych wskazuje, że żołnierz wyznaczony jest do pełnienia służby poza granicami kraju na okres trzech lat. W takiej sytuacji był skarżący, który cytowanym wyżej rozkazem Szefa Sztaby Generalnego WP z dnia [...] czerwca 2005 r. został wyznaczony na stanowisko w strukturach wojskowych NATO na taki okres. Tymczasem skierowanie żołnierza zawodowego do pełnienia służby poza granicami kraju ma charakter krótkotrwały. Należności i uprawnienia jakie w tym czasie przysługują żołnierzowi skierowanemu nie wskazują, iż jego centrum życiowe zostaje przeniesione poza granice Polski. Żołnierz jest przeniesiony na krótki okres (zwykle do szczęściu miesięcy) do wykonywania zadań poza granicami kraju. Czas rozłąki z rodziną żołnierza jest tu krótki i nie ma tu możliwości zapewnienia zamieszkania wraz z nim osób bliskich.
Kontynuując podniesiono, że z treści § 3 i § 4 w zw. z § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz. 1479 z późn. zm.) wynika, iż tryb wyznaczenia żołnierza do pełnienia służby poza granicami kraju jest odmienny od trybu skierowania żołnierza do pełnienia służby poza granicami kraju. Wyznaczenie żołnierza do pełnienia służby poza granicami kraju następuje w drodze decyzji, a żołnierza wyznacza się na określone stanowiska służbowe: w polskich przedstawicielstwach wojskowych przy organizacjach międzynarodowych albo międzynarodowych strukturach wojskowych; bezpośrednio w strukturach organizacji międzynarodowych i międzynarodowych strukturach wojskowych; w ataszatach obrony w przedstawicielstwach dyplomatycznych i w stałych przedstawicielstwach przy organizacjach międzynarodowych, podległych ministrowi właściwemu do spraw zagranicznych, mających siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej; przy siłach zbrojnych albo przy innych strukturach obronnych państw obcych.
Natomiast skierowanie do służby wojskowej poza granicami kraju następuje w formie indywidualnego lub zbiorczego rozkazu i polega na pełnieniu służby: w składzie jednostki wojskowej użytej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117) albo w kwaterach głównych, dowództwach i sztabach misji organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych, albo jako obserwator wojskowy lub osoba posiadająca status obserwatora wojskowego w misjach pokojowych organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych.
Ustawodawca także w art. 102 wojskowej ustawy pragmatycznej oraz rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. (Dz. U. Nr 162, poz. 1698), w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, inaczej określił należności przysługujące żołnierzom wyznaczonym do pełnienia służby poza granicami kraju i żołnierzom skierowanym do pełnienia służby poza granicami kraju.
Sąd I instancji stwierdził, że stosunek służbowy wyznaczenia do pełnienia służby poza granicami kraju wiąże się przede wszystkim z wykonywaniem zadań o charakterze dyplomatyczno-organizacyjnym i ma za zadania swego rodzaju reprezentację interesów polskich sił zbrojnych wobec podmiotów zagranicznych (zarówno państw obcych jak i organizacji międzynarodowych). Natomiast skierowanie do pełnienia służby poza granicami kraju polega na pełnieniu służby mającej charakter militarny, bojowy. Tak jak to było w przypadku skarżącego w okresie wyznaczenia do służby poza granicami kraju żołnierz może wykonywać zadania militarne, ale ma to charakter czasowy i nie zmienia to faktu, że w okresie wyznaczenia do pełnienia służby poza granicami kraju żołnierz wykonuje przede wszystkim zadania o charakterze dyplomatyczno-organizacyjnym, a nie militarnym.
Fakt, iż żołnierz dostał polecenie służbowe od swojego przełożonego w Dowództwie Korpusu [...] NATO w Europie powoduje, że powinien on się podporządkować poleceniu przełożonemu i taki stan faktyczny przewiduje treść § 8 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia Rady Ministrów sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, który statuuje zasadę, iż żołnierz może mieć innego przełożonego niż polski dowódca. Ewentualna zgoda polskiego dowódcy ma tu charakter informacyjny i nie oznacza żadnej zmiany stosunku służbowego żołnierza.
Co więcej, gdyby przyjąć, tak jak wnosi skarżący, iż żołnierz wyznaczony do pełnienia służby poza granicami kraju, może w trakcie swojego stosunku służbowego być dodatkowo skierowany do pełnienia służby poza granicami kraju i za to otrzymywać pieniądze, to takie rozwiązanie naruszałby wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP zasadę równości wobec prawa. Oznaczałoby to bowiem, że żołnierz wyznaczony do pełnienia służby poza granicami kraju tylko dlatego, że otrzymał polecenie służbowe do udania się w inne miejsce pełnienia służby, niż dotychczasowe, otrzymywałby podwójne uposażenie raz z tytułu wyznaczenia, a raz z tytułu skierowania. Jeśliby przyjąć, że należy mu się należność za skierowanie, to oznaczałoby to, że byłby w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do żołnierzy polskiego kontyngentu, pełniących służbę w takich samych warunkach, ponieważ otrzymałby zarówno uposażenie z tytułu wyznaczenia, jak i skierowania.
Przesłanką takiego uprzywilejowania byłby jedynie fakt, że do A. został skierowany z dowództwa NATO. Takie uprzywilejowanie nie jest uzasadnione treścią żadnego z przepisów ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.
Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, A. B. Zarzucił on Sądowi I instancji:
1/ naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwie zastosowanie, tj. naruszenie przepisów art. 24 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie żołnierzy zawodowych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 z późn. zm.) oraz § 3 i 4 w zw. z § 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz. 1479 z późn. zm.) poprzez ograniczenie się do ich zawężonej interpretacji przy zastosowaniu wykładni systemowej i celowościowej dla oceny trybu wyznaczenia żołnierza do pełnienia służby poza granicami kraju i trybu skierowania żołnierza do pełnienia służby poza granicami kraju z pominięciem obowiązujących skarżącego przepisów Memorandum of Understanding (MOU), będącego porozumieniem międzynarodowym, które określało rodzaje stanowisk i zakres; obowiązków na zajmowanym stanowisku w warunkach konkretnego przypadku CE (Crisis Establishment) - etat na czas kryzysu, PE (Peacetime Establishment) - etat na czas pokoju i OE (Operatom Establishment) - etat na czas operacji wojskowej na terenie kraju członkowskiego NATO), na podstawie których skarżący został wyznaczony do pełnienia służby poza granicami kraju w okresie pobytu w N. i wykonywał obowiązki na zajmowanym stanowisku w ramach PE i OE, natomiast w okresie pobytu w A. zajmował stanowisku w ramach CE i z tego tytułu powinien być wobec niego wydany zaległy rozkaz personalny skierowania go do pełnienia służby poza granicami kraju w ramach polskiego kontyngentu wojskowego, a przepisy te uprawniały go do zrównania w uprawnieniach i świadczeniach z żołnierzami sprawującymi służbę wojskową poza granicami kraju w trybie skierowania, 2/ naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w związku z art. 77 § 1 k. p. a. poprzez dokonanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie powierzonej mu kontroli legalności zaskarżonej skargą decyzji w sposób niedostatecznie wnikliwy i bez pełnego rozważenia wniosków i zastrzeżeń zgłaszanych na piśmie przez skarżącego, w szczególności nie uwzględnienia wniosku skarżącego o dokonanie tłumaczenia Memorandum of Understanding i przeprowadzenia dowodu z tego dokumentu, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy.
Autor skargi kasacyjnej stwierdził, że Sąd dokonał wybiórczej oceny przywołanych przepisów, gdyż pominął inne obowiązujące przepisy w tym zakresie oraz zgromadzone w sprawie dowody z dokumentów tj. Memorandum of Understanding, będące porozumieniem międzynarodowym, a więc umową międzynarodową. Pominięte zostały inne dowody z dokumentów, tj. pismo z dnia [...].04.2006 r. skierowane do firmy ubezpieczeniowej [...] w W, FC [...], z dnia [...] listopada 2006 r., [...] - Opis stanowiska służbowego jakie zajmował A. B. w N., NATO [...] - Opis stanowiska służbowego NATO, jakie zajmował skarżący w A. Jak podano, pomimo zgłaszanego przez skarżącego wniosku o dokonanie tłumaczenia powyższych dokumentów z języka angielskiego na język polski, tłumaczenia nie dokonano i Sąd w ogóle nie odniósł się do zawartej w nich treści.
Stwierdzono dalej, iż w świetle przywołanego rozporządzenia podległość służbowa skarżącego przedstawiała się tak, że pełniąc służbę na stanowisku w HQ ARRC w N. podlegał on pod względem kadrowo - płacowym Szefowi Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, natomiast pod względem wykonywania obowiązków - przełożonemu NATO. Skarżący kasacyjnie nie zgodził się ze stwierdzeniem organu, podzielonym przez Sąd, że skarżący został oddelegowany przez przełożonego z korpusu NATO w podróż służbową do A. Podano, że skarżący przed wyjazdem do R. otrzymał stanowisko w ramach PE i OE.
Natomiast wyjeżdżając do A. otrzymał stanowisko w ramach CE -Crisis Establishment. Autor skargi kasacyjnej wskazał też, że w piśmie z dnia [...].06.2006 r. Sztab Generalny Wojska Polskiego w Warszawie stwierdził, że decyzję o oddelegowaniu żołnierza A. B. na stanowisko w innym dowództwie, w tym również ISAF, podjął właściwy NATO-wski przełożony po uzyskaniu zgody narodowych sił wojskowych. Podkreślono, że stanowisko jakie przydzielono skarżącemu w A. nie było przedmiotem uzgodnień, a gdyby było uzgadniane, skarżący powinien otrzymać rozkaz personalny i powinien być potraktowany tak jak każdy żołnierz polski w ramach kontyngentu. Jak wskazano, skarżący domagał się od organu administracyjnego wydania zaległego rozkazu personalnego adekwatnego do jego sytuacji faktycznej i prawnej związanej z pobytem w A. Brak takiego rozkazu pozbawia skarżącego należnych mu świadczeń.
Skarżący podał też, że z pisma z dnia [...].04.2006 r., dotyczącego ubezpieczenia żołnierzy skierowanych do polskiego Kontyngentu Wojskowego w A. poza granicami kraju w ramach operacji IŚAF wynika, że wśród wymienionych żołnierzy znalazł się skarżący.
W ocenie autora skargi kasacyjnej przywołane dowody powinny być uwzględnione w toku postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym dla odniesienia się tego Sądu, chociażby do naruszenia art. 77 § 1 kpa, jakiego dopuścił się, zdaniem skarżącego, Minister Obrony Narodowej wydający w dniu [...] listopada 2008 r. decyzję [...] w przedmiocie odmowy wydania skierowania do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami kraju i odmowy przyznania należności pieniężnych przysługujących żołnierzom skierowanym do pełnienia służby poza granicami kraju.
Podano także, że Memorandum jest aktem prawnym traktowanym na równi z umową międzynarodową i nie można go pominąć przy ocenie charakteru służby skarżącego w Dowództwie [...] w A. Zdaniem skarżącego, pominięcie przez Sąd Memorandum of Understanding, którego przetłumaczenia na język polski żądał skarżący przed Sądem, stanowi naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego niezastosowanie w sprawie. Tym samym, Sąd wnikliwie nie odniósł się wnikliwie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, czy rozstrzygnięcie organu administracji utrzymującego w mocy decyzję [...] Sztabu Generalnego WP z dnia [...].01.2008 roku było legalne z punktu widzenia art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
Wniesiono o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz przyznanie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu badając jedynie czy w sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują. Wynikająca z art. 183 p.p.s.a. zasada związania sądu odwoławczego granicami skargi kasacyjnej oznacza, że sąd ten jest związany wnioskiem skarżącego wynikającym ze skargi kasacyjnej, określającym przedmiot zaskarżenia jak i podstawy zaskarżenia z art. 174 p.p.s.a. Wskazane w art. 174 p.p.s.a. podstawy zaskarżenia determinują kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, który nie może z własnej inicjatywy podjąć żadnych badań w celu ustalenia innych - poza podniesionymi w skardze kasacyjnej - wad zaskarżonego orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego.
Rozpoznawana skarga kasacyjna oparta została zarówno na naruszeniach prawa materialnego jak i przepisów postępowania.
Przepisem, który został wskazany jako naruszony w ramach tego ostatniego zarzutu, jest art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w związku z art. 77 § 1 k.p.a. Niezależnie od braku powołania się w tym fragmencie podstaw skargi kasacyjnej na odpowiednią jednostkę redakcyjną art. 174 p.p.s.a (która została wprawdzie wskazana wcześniej, ale po pierwsze w postaci niewystępującego w p.p.s.a. ust. 2 tego przepisu, a po drugie, w części wstępnej, zanim został sformułowany zarzut naruszenia prawa materialnego, co sugerowałoby iż stanowi ona podstawę normatywną naruszenia także tej grupy przepisów), należy co do zasady uznać czytelność tego zarzutu, umożliwiającą jego merytoryczne rozpoznanie
Zarzut ten jest niezasadny. Brak odniesienia się przez Sąd I instancji do wniosków skarżącego odnośnie do zastosowania przepisów Memorandum od Understanding należy uznać wprawdzie za uchybienie w ramach oceny zawartości uzasadnienia zaskarżonego wyroku, niemniej w ocenie Składu Orzekającego, w żaden sposób nie wpłynęło to na treść rozstrzygnięcia. Brak wiązał się z tym, ze Sąd I instancji nie uznał sformułowań Memorandum jako miarodajnych dla oceny poprawności zaskarżonych decyzji administracyjnych, opierając tę ocenę na wykładni przepisów wskazanej wyżej ustawy. Tyle, że wyraźnie nie wskazał tego w uzasadnieniu, co powinien był zrobić.
Tym samym także zarzut nieuwzględnienia wniosku o dokonanie tłumaczenia tego aktu jest z powyższego powodu niezasadny. Tym bardziej, że wniosek o tłumaczenie, jak każdy wniosek dowodowy, podlega ocenie organu a następnie sądu i w tym kontekście brak tłumaczenia nie musiałby wcale, gdyby organy i Sąd zdecydował się na wykorzystanie Memorandum, świadczyć o braku możliwości zapoznania się z jego treścią.
Zarzut proceduralny wiąże się bezpośrednio z zarzutem naruszenia prawa materialnego w tym sensie, że brak wykorzystania Memorandum zostało potraktowane przez skarżącego jako istotna wada rozumowania, prowadzącego do zawężonej interpretacji pojęcia "wyznaczenia żołnierza do pełnienia służby granicami kraju".
Zarzut naruszenia prawa materialnego także nie został sformułowany bezbłędnie. Po pierwsze dlatego, że brak w nim powołania art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a zamiast tego w części wstępnej podstaw skargi figuruje błędnie określony art. 174 ust. 2 tej ustawy, natomiast po drugie, ponieważ jego treść została określona jako błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie art. 24 ustawy o służbie żołnierzy zawodowych. Niezależnie od tego, że powołanie się na oba wymienione w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. rodzaje naruszenia prawa materialnego bez dodatkowego wyjaśnienia, które wskazywałyby na możliwość takiego "podwójnego" naruszenia tego prawa w toku konkretnego procesu orzekania przez sąd I instancji, to dodatkowo połączenie ich w ramach konkretnego zarzutu spójnikiem "lub" nie tylko nie sprzyja takiemu wyjaśnieniu, ale jeszcze mocniej dezorientuje w odczytaniu intencji strony skarżącej. Czym innym jest bowiem użycie tego spójnika przez prawodawcę, wskazujące właśnie na konieczność uważnego rozdzielnia obu argumentów, a czym innym jest powtórzenie tego połączenia w ramach konkretnego zarzutu, co po prostu powoduje jego nieczytelność zarzutu.
Biorąc jednak pod uwagę, że następująca po tym określeniu argumentacja, rozwinięta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, wskazuje dość jednoznacznie na błędną wykładnię przepisu art. 24 ustawy o służbie żołnierzy zawodowych w kontekście braku interpretacyjnego wykorzystania przepisów Memorandum of Understanding, tak właśnie należy ten zarzut rozumieć i jako taki go rozpoznać.
Na wstępie należy podkreślić, że Memorandum of Understanding nie należy do konstytucyjnego systemu powszechnie obowiązujących źródeł prawa, w ramach którego odpowiednia reguła hierarchii zastosowania nakazywałaby ustalenie pierwszeństwa roli w określeniu wzoru zachowania. Jest wprawdzie rodzajem porozumienia międzynarodowego, w tym też takiego, które może zachodzić pomiędzy organizacją międzynarodową (jej organami) a państwem (także - państwem członkowskim), niemniej w doktrynie podkreśla się co do zasady charakter tego aktu jako "prawa miękkiego" (soft law), mogącego służyć do interpretacji innych aktów międzynarodowych, ale zazwyczaj nie kreujących nowych norm obowiązujących (por. A.Wyrozumska, Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka, Warszawa 2006, s. 36-38, A.Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge 2000, s.26-31).
Należy z tego wnosić, że jedynie specjalne wskazanie woli twórców takiego porozumienia mogłoby nadać takiemu Memorandum inny (właśnie - bezpośrednio normatywny) charakter. Nie można takiej woli odczytać z Memorandum, wskazanego przez stronę skarżącą.
Ponadto, i to jest szczególnie ważne w kontekście kontroli kasacyjnej, pkt 2.2. tego memorandum wyraźnie wskazuje, iż jego postanowienia nie mogą się sprzeciwiać stosowaniu norm wynikających z prawa krajowego państw członkowskich. Oznacza to, że miarodajnym źródłem rekonstrukcji normy staje się prawo krajowe.
W tym kontekście nie można odmówić wykładni dokonanej przez Sąd I instancji przymiotu trafności. Zarówno na gruncie jej przebiegu jak i sposobu wykorzystania reguł językowych i systemowych. Sąd należycie i wyczerpująco ocenił rozumowania organów administracji oraz samodzielnie wskazał, na gruncie art. 24 ustawy, na odmienność sytuacji wyznaczenia do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami kraju, które w przypadku skarżącego, wyznaczonego na stanowisko podoficera specjalisty w Dowództwie Korpusu NATO w N. określało okres wyznaczenia od dnia 1 sierpnia 2005 r. do dnia 31 lipca 2008 r. oraz sytuacji skierowania przez to Dowództwo do wykonywania określonych zadań w A. w okresie od 15 kwietnia do 15 października 2006 r., a więc w ramach okresu obejmującego powyższe wyznaczenie. Wykładnia art. 24 ust. 5 i ust. 6, określających uprawnienia żołnierzy wyznaczonych w relacji do art. 24 ust. 7 tej ustawy, określającego uprawnienia żołnierzy skierowanych, nie może budzić wątpliwości co do odmienności obu stosunków służbowych, zarówno co do czasu trwania tych stosunków jak i trybu, zakresu obowiązków oraz zakresu uprawnień z nimi się wiążących. Wskazuje na to także treść § 3 oraz § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz.U. nr 140, poz. 1479).
W konsekwencji osoba "wyznaczona" przez dowództwo polskie do pełnienia służby poza granicami kraju nie może być jednocześnie osobą "skierowaną" przez polski organ wojskowy (zgoda tego organu nie oznacza skierowania, jeśli to ostatnie zostaje dokonane przez dowództwo NATO w stosunku do żołnierza wyznaczonego do pełnienia służby w tej strukturze) do wykonywania w tym samym czasie innych zadań i otrzymywać "podwójne" wynagrodzenie. Oznaczałoby to bowiem, niezależnie od innych argumentów prawnych, wskazanych wyżej, nieusprawiedliwione uprzywilejowanie takiego żołnierza, na co trafnie zwrócił także uwagę Sąd I instancji.
W tym stanie rzeczy wyrok Sądu I instancji, pomimo pewnych, wskazanych wyżej uchybień w uzasadnieniu, odpowiada prawu. W związku z tym skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. należało oddalić.