Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 10 maja 2011 r., sygn. akt I OSK 108/11

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia z 23 września 2010 r. sygn. akt II SA/Bk 527/10 po rozpoznaniu sprawy ze skargi I.K. na okresową opinię służbową z dnia [...] czerwca 2010 r.: uchylił zaskarżoną opinię służbową z dnia [...] czerwca 2010 r. i decyzję Komendanta Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej w B. z dnia [...] maja 2010 r., Nr [...] (pkt1); stwierdził, że zaskarżona opinia służbowa oraz decyzja nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku (pkt 2) oraz zasądził od Komendanta Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej w B. na rzecz skarżącej I.K. kwotę 257,00 (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt 3).

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Dnia 18 lutego 2010 r. kpt. M.T. – kierownik Sekcji Techniki Specjalnej Wydziału Techniki i Zaopatrzenia Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej sporządził opinię służbową dotyczącą st. chor. I.K., od której wniosła ona odwołanie.

Komendant Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej rozkazem dziennym nr [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. powołał 3-osobową komisję do rozpatrzenia wniesionego odwołania i zbadania zaskarżonej opinii służbowej. Następnie, uznając jej stanowisko za zasadne, decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr[...], wydaną na podstawie § 8 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz.U. z 2002 r., Nr 86, poz.787 ze zm.) uchylił zaskarżoną opinię służbową z dnia 18 lutego 2010r. i polecił ponowne wydanie opinii służbowej z uwzględnieniem następujących aspektów:

1. 1) w części II. Opis służby w punkcie "szkolenia odbyte w okresie podlegającym ocenie" dokonać wpisu:
2. – w okresie od dnia 6 listopada 2006r. do dnia 23 lutego 2007 r. odbyła szkolenie specjalistyczne dla specjalistów Wydziału Techniki i Zaopatrzenia w Centralnym Ośrodku Szkolenia Straży Granicznej w Koszalinie,
3. – w okresie od dnia 3 kwietnia 2008r. do dnia 4 kwietnia 2008r. odbyła szkolenie okresowe z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy;
4. 2) w części III. Ocena przygotowania zawodowego, sposobu wykonywania zadań służbowych, wyników osiąganych podczas szkolenia, w punkcie "Współpraca z innymi osobami (współpraca zespołowa) przy wykonywaniu zadań służbowych" usunąć zdanie: "Niektórzy współpracownicy wolą wykonywać zadania samodzielnie niż w zespole razem z opiniowaną";
5. 3) w części III. Ocena przygotowania zawodowego, sposobu wykonywania zadań służbowych, wyników osiąganych podczas szkolenia, w punkcie "Zastępstwo innego funkcjonariusza w zakresie odpowiedzialności służbowej wynikającej z zakresu uprawnień i obowiązków" istniejącą opinię zastąpić zdaniem: "W okresie podlegającym opiniowaniu kilkakrotnie pełniła obowiązki kierownika Sekcji Techniki Specjalnej, które w zakresie administracyjno – biurowym realizowała na poziomie dobrym";
6. 4) w części IV. Ocena uzdolnień mających wpływ na sposób wykonywania zadań służbowych w punkcie "Dyspozycyjność i dyscyplina – zdolność podejmowania działań służbowych w różnych porach doby, umiejętność dostosowania życia prywatnego do potrzeb służby, świadomość potrzeby podporządkowania się rozkazom, poleceniom i regulaminom", ocenę D zmienić na ocenę C;
7. 5) w części V. Wnioski i propozycje dotyczące dalszego przebiegu służby opiniowanego usunąć treść: "i niedowartościowaną", "Jej zachowanie spowodowało złą atmosferę wśród współpracowników sekcji"; "Nadzór nad właściwą eksploatacją i wykorzystaniem sprzętu do kontroli ruchu granicznego ogranicza się do ewidencjonowania go podczas przyjmowania do napraw (legalizacji) i wydawania po dokonaniu powyższych czynności"; "Brak powyższej wiedzy uniemożliwia weryfikowanie zgłaszanych usterek sprzętu zgłaszanych przez użytkowników oraz w niektórych przypadkach dokonania sprawdzenia sprawności sprzętu powracającego z naprawy".

W dniu [...] czerwca 2010 r. kpt. SG M.T.- kierownik Sekcji Techniki Specjalnej Wydziału Techniki i Zaopatrzenia sporządził (nową) opinię służbową dotyczącą st. chor. I.K. za okres od [...] lutego 2007 r. do [...] lutego 2010 r. z uwzględnieniem zaleceń zawartych w decyzji Komendanta Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] maja 2010 r.

Powyższa opinia stała się przedmiotem skargi I.K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, w której zarzuciła naruszenie:

1. - § 6 cyt. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej w zw. z art. 10 § 1 K.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia z nią rozmowy podczas sporządzania opinii służbowej z dnia 2 czerwca 2010 r., jak również zaniechanie wysłuchania jej stanowiska w sprawie, co pozbawiło ją prawa czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu;
2. - art. 107 § 3 w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez odstąpienie od wskazania przez opiniującego przyczyn uzasadniających treść zaskarżonej opinii, pomimo użycia ogólnikowych sformułowań, iż "opiniowana jest osobą o charakterze roszczeniowym, czuje się niedoceniana".

W uzasadnieniu skargi podkreśliła, że opinia służbowa ma charakter decyzji uznaniowej, jednakże organ powinien każdorazowo wskazać przyczyny uzasadniające treść opinii, które powinny być podane w sposób konkretny. Ponadto opinia taka powinna uwzględniać samoocenę opiniowanego w zakresie przygotowania zawodowego, a także wywiązywania się z obowiązków oraz realizacji zadań i czynności służbowych.

Komendant Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie wskazując, że opinia służbowa jest dokumentem wewnętrznym niepodlegającym kontroli sądowej. Wskazał, że kontroli sądowej podlega decyzja Komendanta Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] maja 2010 r. Nr [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

W uzasadnieniu wyroku podał, że zgodnie z § 8 ust.1 i 4-8 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz.U. Nr 86, poz. 787 ze zm.) opiniowany, który nie zgadza się z treścią opinii służbowej, może wnieść w terminie 14 dni od zapoznania się z opinią służbową odwołanie na piśmie do wyższego przełożonego (ust.1). Przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania powołuje co najmniej 3-osobową komisję w celu zbadania uwag zawartych w odwołaniu (ust.4). Komisja ta sporządza protokół, w którym przedstawia wnioski w sprawie uwzględnienia lub odrzucenia odwołania (ust.5). W myśl ust. 6 § 8 cyt. rozporządzenia przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania, po zapoznaniu się z wnioskami komisji, może utrzymać w mocy zaskarżoną opinię służbową (pkt 1), bądź uchylić opinię służbową i polecić ponowne wydanie opinii służbowej z uwzględnieniem wskazanych okoliczności (pkt 2).

Przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania jest obowiązany wydać decyzję, o której mowa w ust. 6, w terminie 30 dni od dnia otrzymania odwołania (ust.7). Opinia służbowa wydana w trybie odwoławczym jest ostateczna. Ostateczną opinię służbową włącza się do akt osobowych opiniowanego. Uchylona opinia służbowa podlega zniszczeniu (ust.8).

W ocenie Sądu pierwszej instancji z przepisów tych wynika, że w obecnym stanie prawnym funkcjonariuszom Straży Granicznej przysługuje prawo żądania poddania opinii służbowej kontroli sądowej, jako że przełożony właściwy do rozpatrzenia odwołania od tej opinii wydaje w tym zakresie ostateczną decyzję, która może podlegać kontroli sądowej na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270; ze zm.) dalej P.p.s.a. Podał, że na dopuszczalność zaskarżenia do sądu administracyjnego rozstrzygnięć dotyczących opinii służbowych funkcjonariuszy służb mundurowych, wskazuje treść § 8 ust. 7 cyt. rozporządzenia, w którym mowa jest o obowiązku wydania decyzji, którą zgodnie z językowymi dyrektywami interpretacyjnymi należy rozumieć jako decyzję administracyjną (art. 104 K.p.a.).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji sprawy opiniowania funkcjonariuszy nie należą, do spraw wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi, określonych w art. 5 pkt 2 P.p.s.a., gdyż wynikająca ze stosunku służbowego podległość, o jakiej mowa w tym przepisie, sprowadza się do obowiązku funkcjonariusza poddania się czynności opiniowania przez przełożonego służbowego.

W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał, że opinia służbowa jest decyzją administracyjną, wobec której przepisy omawianego rozporządzenia nadały szczególny tryb postępowania, w tym odwoławczego, która podlega kontroli sądu administracyjnego.

Przedmiotem kontroli oprócz zaskarżonej opinii służbowej z dnia [...] czerwca 2010 r. objął także decyzję Komendanta Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] maja 2010 r., która stanowiła podstawę do wydania tejże opinii.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, iż w trakcie sporządzania zaskarżonej opinii doszło do naruszenia § 6 cyt. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej. Przepis ten nakazuje, aby w trakcie sporządzania opinii służbowej bezpośredni przełożony przeprowadził z opiniowanym rozmowę, podczas której dokonuje oceny jego służby lub przebiegu szkolenia oraz wysłuchuje stanowiska opiniowanego w tej sprawie. Z przepisu tego wynika, że "ocena służby" jest dokonywana podczas rozmowy przeprowadzonej z opiniowanym "w trakcie sporządzania opinii", co oznacza, że osoba opiniowana ma prawo do zaprezentowania własnego stanowiska do oceny dokonanej z uwzględnieniem poszczególnych przesłanek opiniowania wskazanych w § 4 omawianego rozporządzenia. Stanowisko funkcjonariusza powinno być rozważone i przeanalizowane, gdyż jego celem jest zobiektywizowanie treści sporządzonej opinii (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22 stycznia 2008r., IV SA/Wr 597/07).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał, że z treści zaskarżonej opinii nie wynika, aby Kierownik Sekcji i Techniki Specjalnej Wydziału Techniki i Zaopatrzenia sporządzając opinię służbową za okres od dnia 15 lutego 2007 r. do 14 lutego 2010 r. przeprowadził ze skarżącą rozmowę, w trakcie której wysłuchałby jej stanowiska. W sprawie brak jest dowodów, aby taka rozmowa została przeprowadzona, a to oznacza, że zaskarżona opinia narusza § 6 omawianego rozporządzenia. Natomiast podnoszony przez organ fakt przeprowadzenia ze skarżącą rozmowy w dniach 15 lutego i 19 lutego 2010 r. – nie stanowił spełnienia wymogu określonych w § 6, gdyż to nie oznacza, że wysłuchano jej stanowiska.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że wprawdzie § 6 omawianego rozporządzenia nie precyzuje, w jaki sposób należy udokumentować fakt przeprowadzenia rozmowy, to jednak obowiązkiem organu było sporządzenie pisemnego protokołu podpisanego przez osobę sporządzającą opinię oraz opiniowanego. Taki dowód wyeliminowałby, wątpliwości co do tego, czy w trakcie sporządzania opinii zachowano wszystkie wymogi, o jakich mowa w tym przepisie.

W ocenie Sądu pierwszej instancji skoro opinia służbowa jest decyzją administracyjną, to musi ona spełniać wymogi formalne określone w art. 107 K.p.a. Decyzja ta ma charakter uznaniowy. Uznanie organu, nie może nosić jednak cech dowolności, a zatem decyzja ta (jak każda inna decyzja administracyjna) powinna być wynikiem wszechstronnej oceny konkretnego przypadku, dokonanej na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego, a stwierdzenia w niej zawarte nie mogą być ogólnikowe. Sąd administracyjny nie jest właściwy do kontroli samego uznania administracyjnego, to jednak w ramach swojej kognicji jest zobowiązany do badania, czy prawidłowo przeprowadzono postępowanie administracyjne, czy organ przy wydaniu decyzji nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy prawidłowo uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy. Odwołując się do treści art. 107 § 3 K.p.a. podał, że uzasadnienie decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w niniejszej sprawie zachodzi wątpliwość, co do prawidłowości przeprowadzonego postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej opinii.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., uchylił zaskarżoną opinię służbową z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej w B. z dnia [...] maja 2010 r. wskazując, że sprawa będzie przedmiotem samodzielnych ustaleń i ocen przełożonego służbowego odzwierciedlonej w treści nowej opinii, która może być weryfikowana w postępowaniu odwoławczym, a następnie kontrolowana przez sąd administracyjny. Rozstrzygnięcie, iż zaskarżona decyzja oraz opinia służbowa nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku wydano w oparciu o art. 152 P.p.s.a. Natomiast o zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i 205 § 2 i 3 P.p.s.a. oraz § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł Komendant Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej reprezentowany przez radcę prawnego i zaskarżając go w całości zarzucił:

1. 1. nieważność postępowania poprzez naruszenie prawa procesowego, a mianowicie art. 5 pkt 2 P.p.s.a., który wyłącza spod jurysdykcji sądów administracyjnych sprawy wynikające z podległości służbowej między przełożonym i podwładnym. Sprawa dotycząca opinii służbowej jest sprawą dotyczącą podległości służbowej. W świetle § 5 ust. 1 cyt. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej do sporządzenia opinii służbowej funkcjonariusza Straży Granicznej uprawniony jest wyłącznie jego bezpośredni przełożony, a to oznacza, że sprawa ta jest sprawą z zakresu podległości służbowej między przełożonym i podwładnym;
2. 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 1 pkt 2 K.p.a., poprzez uznanie, iż opinia służbowa funkcjonariusza Straży Granicznej jest decyzją administracyjną, do której zastosowanie mają przepisy K.p.a. Z art. 39 cyt. ustawy o Straży Granicznej wynika obowiązek okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej. W § 4 cyt. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej, w sposób wyczerpujący określono kryteria i skalę ocen jakie powinny być uwzględnione. W ocenie autora skargi kasacyjnej postępowanie w sprawie opinii służbowej regulują wyłącznie przepisy omawianego rozporządzenia, z których nie wynika, że opinia okresowa jest decyzją administracyjną. Nawet w przypadku opinii sporządzonej w wyniku postępowania odwoławczego § 8 cyt. rozporządzenia stanowi, że jest to opinia ostateczna, a nie decyzja administracyjna. Ponadto podniósł, że skarżąca przedmiotem zaskarżenia uczyniła jedynie opinię z dnia [...] czerwca 2010 r. uznając, iż ma ona walor decyzji ostatecznej. Tymczasem Sąd pierwszej instancji uchylił zarówno zaskarżoną opinię, jak i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej w B. z dnia [...] maja 2010 r. oraz stwierdził, że nie mogą być one wykonane. Nie uwzględnił natomiast faktu, że uchylona decyzja została już wykonana i w jej wykonaniu została sporządzona zaskarżona opinia. Uchylenie przez Sąd pierwszej instancji opinii służbowej z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz decyzji Komendanta Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej w B. z dnia 24 maja 2010 r. powoduje, że w obiegu pozostaje opinia z dnia [...] lutego 2010 r., a zatem brak jest podstaw do sporządzenia nowej opinii.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podał, że w jego ocenie zaskarżanie opinii sporządzonej w wyniku wydania przez organ decyzji uchylającej poprzednią opinię jest pozbawione podstaw prawnych.

I.K. reprezentowana przez adwokata w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

W myśl art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – powoływanej dalej w skrócie jako: P.p.s.a.) zasadą jest, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w § 2 art. 183 P.p.s.a.

Odstępstwem od zasady związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej jest także art. 189 P.p.s.a. W razie stwierdzenia przesłanek wskazanych w tym przepisie, a mianowicie podstawy dla odrzucenia skargi albo umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny wydaje orzeczenie dalej idące, niż ma to miejsce w przypadku nieważności postępowania (art. 183 § 2 P.p.s.a.), gdyż postanowieniem uchyla zaskarżony wyrok ale również odrzuca skargę lub umarza postępowanie. Postanowienie wydane na podstawie art. 189 P.p.s.a., kończy w sprawie postępowanie sądowoadministracyjne. Jest to rozstrzygnięcie formalne (procesowe), a nie merytoryczne. Przepis ten jest regulacją kompletną i wyczerpującą. Z treści art. 189 P.p.s.a. wynika nakaz badania z urzędu przez Naczelny Sąd Administracyjny, czy przed wojewódzkim sądem administracyjnym prawidłowo nadano sprawie bieg, tzn. czy w sprawie nie zachodzą przesłanki odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania.

Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny badając dopuszczalność skargi pod kątem wskazanym w art. 189 P.p.s.a. nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej. Jedynym ograniczeniem jest zakres zaskarżenia. Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 29 września 2009 r. sygn. akt II OSK 445/09 (Lex nr 528872) wyraził pogląd, że "hipoteza przepisu art. 189 P.p.s.a. pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na własną ocenę, czy w dacie orzekania przed wojewódzkim sądem administracyjnym istniały przesłanki do odrzucenia skargi lub podstawy do umorzenia postępowania przed tym Sądem niezależnie od tego, jak w tym zakresie orzekł Sąd pierwszej instancji".

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając niniejszą sprawę, uznał, iż niezbędne jest zbadanie kwestii dopuszczalności skargi wniesionej przez I.K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku na okresową opinię służbową sporządzoną w dniu [...] czerwca 2010 r. przez kpt. SG M.T. - kierownika Sekcji Techniki Specjalnej Wydziału Techniki i Zaopatrzenia.

Zgodnie z art. 3 § 1 P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Formy działań administracji publicznej określa art. 3 § 2 P.p.s.a. Powołane przepisy wyznaczają granice właściwości sądów administracyjnych i zakres ich kompetencji judykacyjnej. Zakres kompetencji judykacyjnej, a zatem zakres stosowania środków określonych w omawianej ustawie, jest dopuszczalny tylko w sprawach skarg objętych właściwością sądów administracyjnych. Sądy administracyjne mogą rozważać zastosowanie lub odmowę zastosowania wobec działalności administracji publicznej określonych ustawą środków tylko w zakresie objętym właściwością sądów. Zastosowanie bowiem danego rodzaju środka następuje po rozpoznaniu sprawy zgodności z prawem zaskarżonego działania wykonującego administrację publiczną. Brak właściwości sądu administracyjnego wyłącza zastosowanie lub odmowę zastosowania środków przewidzianych omawianą ustawą.

Wynika to wprost z art. 58 § 1 P.p.s.a, który stanowi, że sąd odrzuca skargę, jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. W sprawach nieobjętych właściwością sądów administracyjnych wyłącznie dopuszczalnym sposobem rozstrzygnięcia sprawy sądowoadministracyjnej jest postanowienie o odrzuceniu skargi (por. glosa B. Adamiak do wyroku NSA z dnia 6 lipca 2004 r. sygn. OSK 547/04, publ. OSP 2006, nr 5, poz. 62).

W myśl art. 3 § 2 P.ps.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: pkt 1) decyzje administracyjne, pkt 2) - postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty, pkt 3) - postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie, pkt 4) - inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, pkt 4a) - pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, pkt 5) - akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej, pkt 6) - akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej, pkt 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego, a także – zgodnie z punktem 8) - na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4a.

Tak określony zakres działania sądów administracyjnych oznacza, że tylko wymienione wyżej formy działalności administracji publicznej podlegają sądowoadministracyjnej kontroli, a więc w tych sprawach istnieje właściwość sądu administracyjnego. Oznacza to, że w innych przypadkach brak jest właściwości sądu administracyjnego, a wniesiona w tym zakresie skarga w oparciu o art. 58 § pkt 1 P.p.s.a podlega odrzuceniu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od regulacji zawartych w ustawie – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, brak jest podstaw do wywodzenia sądowoadministracyjnej kontroli w sprawie opinii okresowej funkcjonariusza Straży Granicznej z przepisów ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (j.t. Dz.U. z 2005 Nr 234, poz. 1997), jak i przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz.U. z 2002 r., Nr 86, poz.787 ze zm.).

Okresowa opinia służbowa funkcjonariusza Straży Granicznej będąca przedmiotem skargi w tej sprawie, nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego, a to oznacza, że wniesiona w tym zakresie skarga podlegała odrzuceniu.

Zauważyć należy, iż art. 189 P.p.s.a. nie odwołuje się do przesłanek nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 P.p.s.a.

Może wchodzić w grę kwestia ewentualnego zbiegu podstaw art. 183 § 2 P.p.s.a. z art. 189 P.p.s.a.

W niniejszej sprawie na etapie rozpoznawania skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził zaistnienie podstawy nieważności postępowania z art. 183 § 2 pkt 1 P.p.s.a. i podstawy do odrzucenia skargi - art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., czego nie wziął pod uwagę Sąd pierwszej instancji. W ustawie – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi brak jest unormowania regulującego tego rodzaju sytuację. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w takiej sytuacji uwzględniając względy ekonomiki procesowej, należy dać priorytet zastosowaniu art. 189 P.p.s.a. Bezprzedmiotowe byłoby bowiem uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a., skoro w grę nie wchodzi możliwość merytorycznego rozpoznania skargi.

Z tych względów, Naczelny Sąd Administracyjny zastosował art. 189 P.p.s.a. i postanowieniem uchylił zaskarżony wyrok i odrzucił skargę.

1. - ---------------------- 6