Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 2 lipca 2013 r., sygn. akt I OSK 1309/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 2363/11 oddalił skargę D.G. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania należności zagranicznej z tytułu pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego rozkazem z dnia [...] września 2008 r. nr [...] skierował [...] D.G., z jednoczesnym pozostawieniem na stanowisku służbowym ostatnio zajmowanym w kraju, do wykonywania zadań na stanowisko obserwatora wojskowego misji w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwatorów Unii Europejskiej w [...]. Wyżej wymieniony pełnił służbę wojskową poza granicami państwa od dnia [...] września 2008 r. do dnia [...] września 2009 r.

Wnioskiem z dnia 14 stycznia 2009 r. [...] D.G. wystąpił do Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego o wypłacenie należności zagranicznej za okres pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego, który decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] odmówił wyżej wymienionemu przyznania należności zagranicznej z tytułu pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...] za okres od dnia [...] września 2008 r. do dnia zakończenia tej służby. Na skutek złożonego przez stronę odwołania sprawę rozpoznawał Minister Obrony Narodowej, który decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], na podstawie art. 104 § 1 i 2 i art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej w skrócie K.p.a.), mając na uwadze brzmienie przepisów obowiązujących na dzień złożenia wniosku, tj. art. 102 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) oraz § 2 pkt 2 lit. a i § 10 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.), po ponownym rozpoznaniu wniosku odmówił przyznania [...] D.G. należności zagranicznej z tytułu pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwatorów Unii Europejskiej w [...] za okres od dnia [...] września 2008 r. do dnia zakończenia tej służby.

Minister Obrony Narodowej, po rozpatrzeniu odwołania strony, decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...], na podstawie art. 127 § 2 oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi D.G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 1 lutego 2011 r. sygn. akt II SA/Wa 1687/10 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W motywach rozstrzygnięcia wskazał, że podstawową zasadą postępowania administracyjnego, wyrażaną zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, jest to, że organ administracji wydaje decyzję, biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w dacie jej wydania. Podkreślił, że w czasie rozstrzygania w przedmiocie należności zagranicznej obowiązywało już rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 marca 2010 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 41, poz. 243), które weszło w życie z dniem 1 kwietnia 2010 r. Organ do tej kwestii nie odniósł się, stosując art. 102 ust. 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 79, poz. 669 ze zm.) oraz przepisy rozporządzenia z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, bez jakichkolwiek wyjaśnień prawnych.

Sąd stwierdził, że można jedynie przypuszczać, iż nastąpiło to z uwagi na treść art. 8 cyt. ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r., jednakże podstawy prawnej decyzji nie powinno się domniemywać. Obowiązkiem organu jest zatem dokładne i precyzyjne wskazanie podstawy prawnej decyzji oraz wyjaśnienie, dlaczego zastosowano przepisy prawa, które w myśl art. 9 powołanej ustawy zmieniającej nie obowiązują.

W związku z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...], na podstawie art. 104 § 1 i 2 K.p.a., mając na uwadze brzmienie przepisów obowiązujących na dzień złożenia wniosku, tj. art. 102 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) i § 2 pkt 2 lit. a i c, § 10 pkt 2, § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 – 4, § 13 pkt 2 i § 15 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.) oraz przepisów obowiązujących na dzień wydania decyzji, tj. art. 102 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.) i § 1 pkt 2 lit. a i c, § 3 i § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 marca 2010 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr41, poz. 243, ze zm.), a także treść postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...] (M. P. Nr 71, poz. 638), odmówił przyznania [...] D.G. należności zagranicznej z tytułu pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwatorów Unii Europejskiej w [...] za okres od dnia [...] września 2008 r. do dnia [...] września 2009 r.

Na skutek złożonego przez stronę odwołania sprawę rozpoznawał Minister Obrony Narodowej, który decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., art. 102 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 79, poz. 669) i § 13 pkt 2 i § 15 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.), zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu decyzji podał, że z uwagi na fakt, iż skarżący złożył wniosek o wypłacenie należności zagranicznej w dniu 14 stycznia 2009 r., w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie przepis art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw, który stanowi, że sprawy wszczęte i niezakończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie zmian w ustawie pragmatycznej, tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r., prowadzi się na podstawie dotychczasowych przepisów.

Organ pierwszej instancji w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji nie wskazał art. 8 powołanej ustawy, jednak w jej uzasadnieniu wyjaśnił, że oparł rozstrzygnięcie na przepisach obowiązujących w czasie, gdy żołnierz przebywał poza granicami państwa. Minister Obrony Narodowej stwierdził, że w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji błędnie zostały wskazane przepisy § 2 pkt 2 lit. a i § 10 pkt 2 rozporządzenia z dnia 16 czerwca 2004 r., gdyż nie mogły one mieć jednocześnie zastosowania z § 2 pkt 2 lit. c, § 13 i § 15 tego rozporządzenia. Rozkazem Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] D.G. został skierowany, z jednoczesnym pozostawieniem na stanowisku służbowym ostatnio zajmowanym w kraju, do wykonywania zadań na stanowisko [...] – Obserwatora, Zespół Obserwacyjny, Grupa Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...].

Podstawę prawną powyższego rozkazu stanowiły: art. 24 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) i § 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz. 1479 ze zm.). Powołana w rozkazie Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego podstawa prawna była nieprawidłowa, ponieważ do wykonywania zadań w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...] żołnierze zostali skierowani na podstawie postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...]. Przedmiotowe postanowienie odwołuje się do przepisów art. 2 pkt 1 lit. b, art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117 ze zm.).

Mając na uwadze powyższe oraz specyfikę tej misji i charakter wykonywanych zadań, organ odwoławczy wskazał, że [...] D.G. został skierowany do pełnienia służby w składzie jednostki wojskowej użytej w celu udziału w misji pokojowej na podstawie przytoczonych przepisów. W związku z tym, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego rozkazem z dnia [...] września 2009 r. nr [...] dokonał zmiany pkt 4 rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...], dotyczącego skierowania [...] D.G. do wykonywania zadań w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...]. Przedmiotowa zmiana dotyczyła określenia podstawy prawnej, której nadano nowe, prawidłowe brzmienie o treści: art. 24 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa.

Minister Obrony Narodowej podkreślił, że podstawą skierowania żołnierzy do wykonywania zadań poza granicami państwa, zgodnie z art. 3 ust. 1 powołanej ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej poza granicami państwa było w/w postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Zastosowanie takiego trybu jednoznacznie wskazuje, że użyty został pododdział, w rozumieniu powołanej ustawy "jednostka wojskowa" (art. 1). Rozkaz o skierowaniu poszczególnych żołnierzy miał charakter tylko porządkowy i nie mógł zmieniać zasad użycia pododdziału, określonych w postanowieniu Prezydenta RP. To bowiem Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, korzystając ze swoich ustawowych kompetencji zdecydował, że do misji pokojowej w [...] użyty będzie pododdział, a więc do określenia należności zagranicznej miał zastosowanie § 2 pkt 2 lit. c powołanego rozporządzenia z dnia 16 czerwca 2004 r. Rozkaz o skierowaniu żołnierza do służby poza granicami państwa nie jest rozkazem personalnym w rozumieniu przepisów pragmatycznych.

Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, obowiązującym do dnia 31 grudnia 2009 r., skierowanie żołnierza do pełnienia służby poza granicami państwa następuje w drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu. Nie jest to więc decyzja w rozumieniu art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej i do takiego rozkazu nie ma zastosowania zarówno art. 8 ust. 1 tej ustawy, jak i przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W związku z powyższym, wniosek [...] D.G. w sprawie przyznania należności zagranicznej z tytułu pełnienia służby w charakterze obserwatora wojskowego w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...], stosownie do uregulowań zawartych w § 10 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, nie znajduje uzasadnienia. Wnioskodawcy przysługiwała należność zagraniczna określona w § 13 pkt 2 powołanego rozporządzenia, która to została mu wypłacona przez Dowództwo Operacyjne Sił Zbrojnych.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi D.G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. 1) art. 102 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z § 2 pkt 2 lit. a, § 10 oraz § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, poprzez ich wadliwą wykładnię i niezastosowanie w sprawie, przez co doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącego i odmowy należnych mu ustawowo świadczeń;
2. 2) § 12 ust. 1 w związku z § 2 pkt 2 lit. a i § 10 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, poprzez ich wadliwą wykładnię i niezastosowanie w sprawie oraz przyjęcie jako podstawy decyzji błędnej wykładni treści postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...], przez co skarżący został pozbawiony należnych mu ustawowo świadczeń.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności.

Minister Obrony Narodowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu wyroku podał, że w niniejszej sprawie skarżący złożył wniosek o wypłacenie należności zagranicznej w dniu 14 stycznia 2009 r. W związku z tym organy wojskowe prawidłowo przyjęły, iż w sprawie ma zastosowanie art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw, który stanowi, że sprawy wszczęte i niezakończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie zmian w ustawie pragmatycznej, tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r., prowadzi się na podstawie dotychczasowych przepisów.

Zgodnie z art. 73 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.), żołnierze zawodowi otrzymują należności związane z pełnieniem zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa. W myśl art. 102 ust. 1 tej ustawy, żołnierzowi zawodowemu wyznaczonemu do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa przysługuje uposażenie zasadnicze ustalone z uwzględnieniem grupy uposażenia określonej dla stanowiska służbowego, na jakie został wyznaczony do pełnienia służby poza granicami państwa. Żołnierzowi zawodowemu skierowanemu do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa przysługuje uposażenie zasadnicze ustalone z uwzględnieniem grupy uposażenia według stanowiska służbowego zajmowanego przed skierowaniem (ust.2). Żołnierzowi zawodowemu, o którym mowa w ust. 1 i 2, w czasie wykonywania obowiązków służbowych poza granicami państwa przysługuje należność zagraniczna oraz mogą być przyznane inne należności pieniężne, odpowiednio do warunków pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (ust. 3).

Minister Obrony Narodowej, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw pracy, określi, w drodze rozporządzenia, wysokość i szczegółowe warunki przyznawania i wypłaty należności zagranicznej oraz innych należności pieniężnych przysługujących żołnierzom zawodowym wyznaczonym albo skierowanym do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, ze szczególnym uwzględnieniem rodzaju, wysokości i trybu przyznawania tych świadczeń (ust. 4).

Minister Obrony Narodowej wykonując powyższe upoważnienie ustawowe, wydał rozporządzenie z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, które w §10 pkt 2 wskazuje, że należność zagraniczną otrzymują żołnierze, o których mowa w § 2 pkt 2 lit. a, a więc żołnierze skierowani w charakterze obserwatorów wojskowych lub osób posiadających status obserwatora wojskowego do misji organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych. Zgodnie z § 12 ust. 1 tego rozporządzenia, żołnierzowi, o którym mowa w § 2 pkt 2 lit. a, wypłaca się, z zastrzeżeniem ust. 2-4, miesięczną należność zagraniczną w wysokości określonej przy zastosowaniu mnożnika 2,2 najniższego uposażenia zasadniczego żołnierza zawodowego.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił stanowiska skarżącego, że należność zagraniczna powinna być mu przyznana właśnie w takiej wysokości. W świetle § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, wyznaczenie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze decyzji, natomiast skierowanie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu. W sprawie jest niesporne, że skarżący został skierowany do wykonywania zadań w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...]na podstawie postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...].

Postanowienie to odwołuje się do przepisów art. 2 pkt 1 lit. b, art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz.1117 ze zm.). Zgodnie z art. 2 pkt 1 lit. b tej ustawy, użycie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa oznacza obecność jednostek wojskowych poza granicami państwa w celu udziału w misji pokojowej. Z art. 3 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy wynika, że o użyciu jednostek wojskowych poza granicami państwa postanawia Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Rady Ministrów, w sytuacjach określonych w art. 2 pkt 1 lit. a i b. W świetle art. 5 ust. 1 w/w ustawy w postanowieniu o użyciu jednostek wojskowych poza granicami państwa określa się:

1. 1) jednostki wojskowe, ich nazwy, liczebność oraz czas, przez jaki będą pozostawać poza granicami państwa;
2. 2) cel skierowania jednostek wojskowych, zakres ich zadań oraz obszar działania;
3. 3) system kierowania i dowodzenia jednostkami wojskowymi oraz organ organizacji międzynarodowej, któremu jednostki zostaną podporządkowane na czas operacji;
4. 4) organy administracji rządowej odpowiedzialne za współpracę z kierowniczymi organami właściwej organizacji międzynarodowej w zakresie kierowania działalnością i zaopatrywania jednostek wojskowych wykonujących zadania poza granicami państwa;
5. 5) uzbrojenie i sprzęt wojskowy;
6. 6) trasy i czas przemieszczania się jednostek wojskowych w przypadku tranzytu.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że z uwagi na fakt, iż powołane przepisy posługują się pojęciem "jednostki wojskowej", celowym jest odwołanie się do jego definicji, zawartej w powołanej ustawie o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Stosownie do art. 6 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, przez "jednostkę wojskową" należy rozumieć jednostkę wojskową, o której mowa w przepisach ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (t. j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 241, poz. 2416 ze zm.), oraz jednostki organizacyjne podległe Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowane, przedsiębiorstwa państwowe, dla których jest on organem założycielskim, oraz komórki organizacyjne Ministerstwa Obrony Narodowej. Z art. 3 ust. 5 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej wynika, iż przez "jednostkę wojskową" rozumie się jednostkę organizacyjną Sił Zbrojnych, funkcjonującą na podstawie nadanego przez Ministra Obrony Narodowej etatu określającego jej strukturę wewnętrzną, liczbę, rodzaje i rangę wszystkich stanowisk służbowych występujących w tej jednostce, jak również liczbę i rodzaje uzbrojenia, środków transportu i innego wyposażenia należnego jednostce, oraz posługującą się pieczęcią urzędową z godłem Rzeczypospolitej Polskiej i nazwą (numerem) jednostki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił stanowisko organu wojskowego, że rozkaz Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] o skierowaniu skarżącego do wykonywania zadań na stanowisku obserwatora wojskowego misji w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwatorów Unii Europejskiej w [...], wydany na podstawie postanowienia Prezydenta RP, miał charakter tylko porządkowy i nie mógł zmieniać trybu i zasad skierowania, gdyż to Prezydent RP, korzystając ze swoich ustawowych kompetencji, zdecydował, że w misji pokojowej w [...] weźmie udział pododdział, w rozumieniu "jednostki wojskowej", o której mowa w art. 2 pkt 1 lit. b ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa. Nie była to jednak regularna jednostka wojskowa, bowiem art. 1 ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa wyjaśnia, że ustawa ta dotyczy użycia lub pobytu poza granicami państwa związków operacyjnych i taktycznych oraz oddziałów i pododdziałów, zwanych "jednostkami wojskowymi".

W ocenie Sądu pierwszej instancji powołany przez Prezydenta RP pododdział nie był jednostką wojskową, w rozumieniu ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Ustawa o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa wprowadza bowiem własną definicję "jednostki wojskowej", przy czym – co najistotniejsze – to jej przepisy stanowiły podstawę prawną postanowienia Prezydenta RP, wyłączając tym samym stosowanie § 2 pkt 2 lit. a w związku z § 10 pkt 2 i § 12 ust. 1 cyt. rozporządzenia w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa. Konsekwencją użycia przez Prezydenta RP trybu z ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa jest to, że postanowienie Prezydenta RP i rozkaz Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego o skierowaniu nie mogą być traktowane ani jako decyzja, ani jako rozkaz, w rozumieniu § 5 ust. 1 i 2 w/w rozporządzenia w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa.

Oznacza to, że w takiej sytuacji przyjęty przez Prezydenta RP tryb skierowania skarżącego do pełnienia służby w składzie pododdziału użytego poza granicami państwa zgodnie z przepisami w/w ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa w celu udziału w misji pokojowej w [...] implikował konieczność stosowania do ustalenia przysługującej skarżącemu należności zagranicznej § 2 pkt 2 lit. c w/w rozporządzenia w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, który w swej treści wyjaśnia, że przez żołnierzy zawodowych wyznaczonych na stanowiska służbowe albo skierowanych poza granice państwa należy rozumieć żołnierzy zawodowych skierowanych do pełnienia służby w składzie jednostek wojskowych (a więc pododdziałów) użytych poza granicami państwa zgodnie z przepisami ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa w celu udziału m.in. w misji pokojowej.

Z kolei żołnierzom tym przysługuje należność zagraniczna ustalana na podstawie § 13 pkt 2 tego rozporządzenia, a w przypadku skarżącego, jej wysokość winna być ustalana w oparciu o § 15 ust. 1 pkt 14 cyt. rozporządzenia, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, gdyż należność zagraniczna w wysokości wynikającej z ostatniego z tych przepisów została skarżącemu wypłacona.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł D.G., reprezentowany przez adwokata i zaskarżając go w całości zarzucił naruszenie:

1. I) przepisów prawa procesowego, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 141 § 4 w związku z art. 3 § 1 P.p.s.a., poprzez niedokonanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oceny poczynionych przez organ ustaleń faktycznych, jakoby skarżący wykonywał czynności jako żołnierz w składzie jednostki wojskowej użytej poza granicami państwa, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, w szczególności mając na uwadze okoliczności wskazywane przez skarżącego w skardze, a świadczące o tym, iż w rzeczywistości wykonywał on zadania obserwatora wojskowego;
2. II) przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.:
3. 1) art. 24 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1117 ze zm.) poprzez ich niewłaściwą wykładnię, która doprowadziła do przyjęcia, iż bezpośrednią podstawą skierowania skarżącego do wykonywania zadań w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych RP w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...] było postanowienie Prezydenta RP z dnia 25 września 2008 r., a rozkaz z dnia [...] września 2008 r. miał jedynie charakter porządkowy,
4. 2) § 4 ust. 1 w związku z § 5 ust. 2 rozporządzenia z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz. 1479 ze zm.) oraz art. 24 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.), poprzez ich błędną wykładnię, która doprowadziła do przyjęcia, iż skierowanie skarżącego do wykonywania zadań w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych RP w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...] może być dokonane na innej, niż rozkaz, podstawie,
5. 3) § 5 ust. 2 rozporządzenia z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz.1479 ze zm.) w związku z art. 6 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.), poprzez ich błędną wykładnię, która doprowadziła do przyjęcia, iż rozkaz z dnia [...] września 2008 r. nr [...] nie jest rozkazem personalnym, a zatem nie jest decyzją i nie mają do niego zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego;
6. 4) art. 155 oraz art. 40 § 1 K.p.a., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło do przyjęcia, iż rozkaz z dnia [...] września 2008 r. nr [...] został w sposób zgodny z prawem i skutecznie zmieniony rozkazem z dnia [...] września 2009 r. nr [...];
7. 5) art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 79, poz. 669 ze zm.), poprzez jego błędną wykładnię, która doprowadziła do przyjęcia, iż skarżącemu winna zostać wypłacona należność zagraniczna w oparciu o § 13 pkt 2 w związku z § 15 ust. 1 pkt 14 rozporządzenia z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami Państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.).

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o jego zmianę, poprzez przyznanie skarżącemu należności pieniężnej z tytułu pełnienia służby poza granicami państwa w charakterze obserwatora wojskowego Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...] za okres od dnia [...] września 2008 r. do dnia [...] września 2009 r.

Na rozprawie w dniu 2 lipca 2013 r. pełnomocnik skarżącego wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji w żaden sposób nie dokonał kontroli przeprowadzonej przez organ administracyjny oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przyjmując za nim w sposób bezkrytyczny, że skarżący wykonywał swoje obowiązki jako żołnierz w ramach jednostki wojskowej, pomimo iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w sposób jednoznaczny wskazuje, że w rzeczywistości nie został on skierowany do służby w ramach takiej jednostki wojskowej, gdyż taka forma zorganizowania żołnierzy skierowanych w ramach przedmiotowej misji pokojowej podczas jego pobytu w [...] nie istniała, a ponadto, że wykonywał czynności żołnierza, a nie obserwatora wojskowego. Tymczasem o tym, że stanowisko organu oraz Sądu jest nieuzasadnione świadczy nie tylko cel, w jakim zostały użyte Siły Zbrojne RP, wskazany w postanowieniu Prezydenta RP z dnia 25 września 2008 r. – Grupa Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwatorów UE w [...], ale także rzeczywisty charakter wykonywanych przez skarżącego zadań.

Nie pełnił on bowiem służby o charakterze bojowym czy militarnym, posiadając status żołnierza, lecz służbę o charakterze dyplomatyczno – organizacyjnym. Powyższe potwierdza fakt, że skarżący posiadał dokumenty o randze dyplomatycznej, nie był skoszarowany wraz z pozostałymi skierowanymi żołnierzami w jednym miejscu, lecz przebywał w tzw. "bezpiecznej kwaterze", nie posiadał broni i nie nosił munduru.

Autor skargi kasacyjnej, uzasadniając pierwszy z zarzutów naruszenia określonych w nim przepisów prawa materialnego, wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej decyduje jedynie o tym, czy w ogóle zostaną użyte polskie siły zbrojne poza granicami RP w celu wykonywania zadań określonych w art. 2 pkt 1 w/w ustawy, natomiast skierowanie konkretnego żołnierza do pełnienia wyznaczonych mu czynności poza granicami państwa następuje na podstawie rozkazu wydanego przez Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, stosownie do § 4 ust. 1 w związku z § 5 ust. 2 rozporządzenia z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa oraz art. 24 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Błędny jest zatem pogląd Sądu pierwszej instancji, że podstawą skierowania skarżącego do Misji Obserwacyjnej UE w [...] było postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, skoro przepisy prawa jednoznacznie wskazują, iż takie skierowanie następuje tylko na podstawie rozkazu wydanego przez Szefa sztabu Generalnego Wojska Polskiego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżący podał, iż stosownie do § 5 ust. 2 rozporządzenia z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, skierowanie, o którym mowa powyżej, następuje na podstawie indywidualnego lub zbiorowego rozkazu. Jednocześnie, zgodnie z art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, rozkaz indywidualny to rozkaz personalny, a zatem decyzja. Tym samym winny mieć do niego zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Z treści rozkazu z dnia [...] września 2008 r. jednoznacznie wynika, iż rozkaz ten, to rozkaz personalny – w numerze rozkazu znajduje się bowiem oznaczenie "Pers." Zawierał on również pouczenie o możliwości odwołania.

Sąd pierwszej instancji, przyjmując tezę, że miał on jedynie charakter porządkowy, nie wskazał na jakiej podstawie prawnej uznał, iż istnieje taka instytucja, jak rozkaz o charakterze porządkowym. Rozkaz z dnia [...] września 2008 r. był zatem decyzją administracyjną, która nakładała na skarżącego określone obowiązki, tj. skierowanie na misję pokojową w charakterze obserwatora wojskowego, ale wynikały z niej również dla skarżącego określone uprawnienia finansowe związane z uposażeniem obserwatorów wojskowych.

Autor skargi kasacyjnej uzasadniając zarzut naruszenia art. 155 K.p.a. oraz art. 40 § 1 K.p.a. wskazał, że zmiana ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo, jest możliwa tylko za zgodą strony, a w sprawie nie wykazano, aby skarżący taką zgodę wyraził. Ponadto decyzja zmieniająca (w tym przypadku rozkaz personalny) powinna zawierać nie tylko przewidziane prawem elementy, ale przede wszystkim, dla swojej skuteczności i możliwości obowiązywania w obrocie prawnym, winna zostać stronie w sposób prawidłowy doręczona. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób mówić o skutecznym doręczeniu rozkazu z dnia [...] września 2009 r., wydanego po powrocie skarżącego z misji, skoro do dnia dzisiejszego rozkazu tego nie otrzymał (organ nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność), a o jego istnieniu dowiedział się w trakcie trwania postępowania, co uszło uwadze Sądu pierwszej instancji.

Skarżący uzasadniając ostatni z zarzutów naruszenia prawa materialnego podał, że wysokość przysługującej mu należności zagranicznej winna być oceniana według przepisów obowiązujących na dzień wydania decyzji w sprawie jej przyznania, tj. § 1 pkt 2 lit. a i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 5 marca 2010 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 41, poz. 243 ze zm.), a nie, jak błędnie przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, § 13 pkt 2 oraz § 15 ust. 1 pkt 14 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.), bowiem art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw dotyczy jedynie przepisów w/w ustawy, a nie wydanych w oparciu o nią przepisów wykonawczych.

W przypadku bowiem, gdyby dotychczasowe przepisy dotyczące należności pieniężnych miały mieć zastosowanie do spraw niezakończonych przed wejściem w życie obecnie obowiązującego rozporządzenia, taki przepis musiałby znajdować się bezpośrednio w tekście tego rozporządzenia. W sprawie winny być zatem zastosowane przepisy nowe.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Istota przedstawionych w niej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego sprowadza się do ustalenia:

1. - czy podstawą prawną rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] o skierowaniu [...] D.G., z jednoczesnym pozostawieniem na stanowisku służbowym ostatnio zajmowanym w kraju, do wykonywania zadań na stanowisku [...] – Obserwatora w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...], stanowiły przepisy art. 24 ust.1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.) i § 4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 140, poz. 1479 ze zm.), uzasadniające przyznanie wyżej wymienionemu należności zagranicznej w oparciu o § 10 pkt 2 w związku z § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.), czy też podstawę tę stanowiły przepisy art. 24 ust.1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, uzasadniające przyznanie wyżej wymienionemu należności zagranicznej w oparciu o § 13 pkt 2 w związku z § 15 ust. 1 pkt 14 cyt. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa;
2. - czy powołany wyżej rozkaz Szefa Sztabu Generalnego oraz rozkaz tego organu z dnia [...] września 2009 r. nr [...] jest decyzją administracyjną, czy też ma on wyłącznie charakter porządkowy i przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie mają do niego zastosowania;
3. - czy w sprawie ma zastosowanie art. 8 ustawy z dnia 14 stycznia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 79, poz. 669 ze zm.).

Ocenę zasadności przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów poprzedzić należy uwagami natury ogólnej.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, żołnierz zawodowy może być wyznaczony lub skierowany do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa. Do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa kieruje Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego. Ustawodawca rozróżnia pojęcia wyznaczenia i skierowania do pełnienia takiej służby. Stosownie do treści § 3 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, wydanego na podstawie art. 24 ust. 8 w/w ustawy, wyznaczenie żołnierza zawodowego do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w przypadkach pełnienia tej służby na stanowiskach służbowych:

1. 1) w polskich przedstawicielstwach wojskowych przy:
2. a) organizacjach międzynarodowych,
3. b) międzynarodowych strukturach wojskowych;
4. 2) bezpośrednio w strukturach organizacji międzynarodowych i międzynarodowych strukturach wojskowych;
5. 3) w ataszatach obrony w przedstawicielstwach dyplomatycznych i w stałych przedstawicielstwach przy organizacjach międzynarodowych, podległych ministrowi właściwemu do spraw zagranicznych, mających siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej;
6. 4) przy siłach zbrojnych albo przy innych strukturach obronnych państw obcych.

Natomiast w świetle § 4 ust. 1 powołanego rozporządzenia, skierowanie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w przypadkach pełnienia tej służby:

1. 1) w składzie jednostki wojskowej użytej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa albo
2. 2) w kwaterach głównych, dowództwach i sztabach misji organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych, albo
3. 3) jako obserwator wojskowy lub osoba posiadająca status obserwatora wojskowego w misjach pokojowych organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych.

Z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz.1117 ze zm.) wynika, że o użyciu jednostek wojskowych poza granicami państwa postanawia Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, na wniosek Rady Ministrów, w sytuacjach określonych w art. 2 pkt 1 lit. a i b. Zgodnie z tym przepisem – w rozumieniu ustawy – użycie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa oznacza obecność jednostek wojskowych poza granicami państwa w celu udziału w:

1. a) konflikcie zbrojnym lub dla wzmocnienia sił państwa albo państw sojuszniczych,
2. b) misji pokojowej.

Z kolei z § 5 ust. 1 i 2 cyt. rozporządzenia wynika, że wyznaczenie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze decyzji, zaś skierowanie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu. Przy czym w świetle § 9 ust. 2 pkt 1-3, przed dniem wyjazdu z kraju z powodów wskazanych w tym przepisie, zarówno decyzja o wyznaczeniu, jak i rozkaz o skierowaniu, mogą być uchylone przez organ który je wydał. Przesłanki obligatoryjnego i fakultatywnego odwołania żołnierza do kraju określa § 10 cyt. rozporządzenia.

Analiza powołanych przepisów prowadzi do wniosku, że wyznaczenie żołnierza do pełnienia służby poza granicami państwa nie jest tożsame z jego skierowaniem. Sytuacja żołnierza wyznaczonego różni się od sytuacji żołnierza skierowanego do służby poza granicami państwa. Żołnierz wyznaczony zostaje zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska w kraju i obejmuje nowe stanowisko służbowe za granicą. Natomiast żołnierz skierowany, w okresie wykonywania zadań za granicą, pozostaje na dotychczas zajmowanym stanowisku w kraju (§ 4 ust. 2 cyt. rozporządzenia).

Ponadto, stosownie do § 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, żołnierz zawodowy wyznaczony, o którym mowa w § 2 pkt 1 otrzymuje: należność zagraniczną, dodatek wojenny, zasiłek adaptacyjny, należności pieniężne z tytułu podróży służbowej odbywanej poza miejscowością, w której pełni służbę. Natomiast żołnierz zawodowy skierowany, o którym mowa w § 2 pkt 2 lit. a – w charakterze obserwatora wojskowego lub osoby posiadającej status obserwatora wojskowego do misji organizacji międzynarodowych i sił wielonarodowych – otrzymuje: jednorazową należność pieniężną, należność zagraniczną i dodatek wojenny. Wysokość należności zagranicznej i zasady jej wypłaty określa § 12 cyt. rozporządzenia.

Z kolei, w świetle § 13 omawianego rozporządzenia żołnierz zawodowy skierowany, o którym mowa w § 2 pkt 2 lit. c, do pełnienia służby w składzie jednostek wojskowych użytych poza granicami państwa, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa, w celu udziału m.in. w misji pokojowej, otrzymuje: jednorazową należność pieniężną; należność zagraniczną; dodatek wojenny; należności pieniężne z tytułu podróży służbowej odbywanej poza miejscowością, w której pełni służbę. Wysokość tej należności zagranicznej i zasady jej wypłaty określa § 15 cyt. rozporządzenia.

Przechodząc od rozważań ogólnych na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż podstawą prawną rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] o skierowaniu [...] D.G., z jednoczesnym pozostawieniem na stanowisku służbowym ostatnio zajmowanym w kraju, do wykonywania zadań na stanowisku [...] – Obserwatora w Grupie Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...] były przepisy art. 24 ust.1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa.

Skierowanie dotyczyło pełnienia służby w składzie jednostki wojskowej użytej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa i nastąpiło na podstawie postanowienia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 25 września 2008 r. o użyciu Grupy Obserwatorów Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w Misji Obserwacyjnej Unii Europejskiej w [...] (M.P. Nr 71, poz. 638), które odwołuje się do art. 2 pkt 1 lit. b, art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 powołanej wyżej ustawy. W postanowieniu tym określono czasokres użycia i liczebność Grupy Obserwatorów oraz kwestię ich podporządkowania. Przy czym zauważyć należy, iż powołana wyżej ustawa zawiera własną definicję "jednostki wojskowej", którymi są związki operacyjne i taktyczne oraz oddziały i pododdziały. Powołany przez Prezydenta pododdział nie był jednostką wojskową w rozumieniu ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej.

Wprawdzie w podstawie prawnej tego rozkazu błędnie podano § 4 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia, jednak analiza akt sprawy wskazuje, że [...] D.G. został skierowany do pełnienia służby w składzie jednostki wojskowej użytej w celu udziału w misji pokojowej na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Powyższą nieprawidłowość poprawiono rozkazem Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2009 r. nr [...] przez zmianę pkt 4 rozkazu z dnia [...] września 2008 r. nr [...] i powołanie prawidłowego przepisu, tj. § 4 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia. Przede wszystkim jednak stwierdzić należy, iż wydane w tej sprawie rozkazy nie stanowiły decyzji administracyjnych, mimo że przepis art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o decyzji – należy przez to rozumieć również rozkaz personalny. Decyzje i rozkazy personalne wydaje się w formie indywidualnej lub zbiorowej.

W przypadku sporządzenia decyzji lub rozkazu personalnego w formie zbiorowej, wyciąg z tej decyzji lub rozkazu jest z nimi równoznaczny. Także w świetle powołanego na wstępie § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, skierowanie żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa następuje w drodze indywidualnego lub zbiorowego rozkazu. Analiza przepisów powołanego rozporządzenia określającego szczegółowy tryb postępowania przy wyznaczaniu lub kierowaniu żołnierzy zawodowych do pełnienia służby poza granicami państwa, a także odwoływania do kraju z tej służby, a w szczególności § 9 ust. 2 i § 10 prowadzi bowiem do wniosku, że zarówno rozkazy indywidualne, jak zbiorowe, mają charakter wyłącznie porządkowy i nie są decyzjami administracyjnymi w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Przepisy te przewidują m.in. możliwość uchylenia decyzji o wyznaczeniu, jak i rozkazu o skierowaniu żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa przed dniem wyjazdu z kraju na jego wniosek, a także możliwość jego odwołania do kraju na jego wniosek. Oznacza to, że weryfikowanie rozkazu indywidualnego o skierowaniu żołnierza do pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa w innym trybie nie jest dopuszczalne. W związku z powyższym, w rozpoznawanej sprawie fakt zamieszczenia w przedmiotowym rozkazie pouczenia o możliwości złożenia od niego odwołania, a także użycie w numerze rozkazu oznaczenia "Pers." nie stanowiło podstawy do uznania go za decyzję administracyjną.

Z tej przyczyny nie można podzielić poglądu wyrażonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że konsekwencją użycia przez Prezydenta RP trybu z ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa było to, że postanowienie Prezydenta RP i rozkaz Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego o skierowaniu, nie mogą być traktowane ani jako decyzja, ani jako rozkaz – w rozumieniu § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji prawidłowo zaaprobował jednak stanowisko organu wojskowego, który uznał, że skarżącemu, na podstawie § 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa, przysługuje należność zagraniczna ustalona w oparciu o § 13 pkt 2 w związku z § 15 ust. 1 pkt 14 cyt. rozporządzenia, która w wysokości wynikającej z ostatnio powołanego przepisu została mu wypłacona. Zaskarżony wyrok, pomimo zatem częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.

Z powyższych względów zarzuty skargi kasacyjnej, wskazujące na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 24 ust. 1 i 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa oraz § 4 ust. 1 w związku z § 5 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie pełnienia zawodowej służby wojskowej poza granicami państwa, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił jako niezasadne.

Konsekwencją przyjęcia, że rozkaz Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] nie jest decyzją administracyjną i nie mają do niego zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, jest nieskuteczność zarzutu naruszenia art. 155 K.p.a. oraz art. 40 § 1 K.p.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 8 ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz niektórych innych ustaw, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przepis ten dotyczy nie tylko przepisów ustawy, ale również wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych. Przepis ten stanowi, że sprawy wszczęte i niezakończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r., prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych. Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej przepis ten dotyczy zarówno przepisów ustawy pragmatycznej, jak i wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych, w tym rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 16 czerwca 2004 r. w sprawie należności pieniężnych żołnierzy zawodowych pełniących służbę poza granicami państwa (Dz. U. Nr 162, poz. 1698 ze zm.). Miał on zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż nie została ona zakończona ostateczną decyzją przed dniem wejściem w życie w/w ustawy z dnia 24 kwietnia 2009 r., a więc przed dniem 1 stycznia 2010 r.

Zamierzonego skutku nie mógł odnieść także zarzut naruszenia art. 141 § 4 w związku z art. 3 § 1 P.p.s.a. Formułując ten zarzut skarżący wskazał na niedokonanie przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku oceny poczynionych przez organ ustaleń faktycznych, dotyczących wykonywanych przez niego czynności podczas misji pokojowej w [...]. Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a., uzasadnienie wyroku jest sprawozdaniem zawierającym zwięzłe przedstawienie stanu sprawy i zarzutów podniesionych w skardze, wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz wyjaśnienie tej podstawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, biorąc pod uwagę ten sprawozdawczy charakter, o którym mowa wyżej, uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wymagane prawem elementy i odpowiada wymogom stawianym przez ten przepis. W orzecznictwie przyjmuje się, że art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną kwestionowania ustaleń, jeżeli uzasadnienie orzeczenia sądu pierwszej instancji nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010/3/39). Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia wynika, jaki stan faktyczny został w sprawie przyjęty przez Sąd pierwszej instancji oraz dokonano jego oceny.

Wskazać należy, iż w tej sprawie kontroli podlegała decyzja organu wojskowego w przedmiocie odmowy przyznania skarżącemu należności zagranicznej. Sąd pierwszej instancji nie miał zatem obowiązku odniesienia się do rodzaju zadań wykonywanych przez skarżącego podczas tej misji pokojowej, gdyż nie były one bezpośrednio związane z zasadniczą dla sprawy kwestią. Wobec tego zarzut naruszeniu art. 141 § 4 P.p.s.a. uznać należy za chybiony.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w oparciu o art. 184 P.p.s.a. podlega oddaleniu.