Uzasadnienie
Przedstawione w postanowieniu zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości wyłoniło się w toku rozpoznawania skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2010r. w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 1898/09, którym to wyrokiem na podstawie art.145 par.1 pkt 1 lit.c i art.152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.), uchylono decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 14 września 2009r. w przedmiocie opinii służbowej.
W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, iż w dniu 19 maja 2009 r. sporządzona została opinia służbowa dotycząca K. K..
Od opinii tej wymieniony złożył odwołanie do Dyrektora Delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w Bydgoszczy, a po jego nieuwzględnieniu zwrócił się do Szefa ABW z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie odwołania, nie zgadzając się z oceną zawartą w opinii.
Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją z dnia 14 września 2009r., wydaną na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 w związku z § 15 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405 ze zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną opinię służbową.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie K. K. zarzucił powyższej decyzji naruszenie art. 7, art. 107 i art. 77 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie w sprawie oraz art. 53 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.), poprzez nie objęcie opinią całego okresu służby podlegającego opiniowaniu. Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w Bydgoszczy. Z uzasadnienia skargi wynika, iż funkcjonariusz nie zgadza się z decyzją Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, gdyż jak twierdzi, organ nie przeprowadził prawidłowo postępowania, skutkiem czego wydał decyzję nie spełniającą wymogów określonych w przepisach art. 107 k.p.a. W ocenie skarżącego, stan faktyczny sprawy nie został wyjaśniony oraz nie został zebrany i wyczerpany materiał dowodowy. Wskazał, iż opinia służbowa stanowi co prawda ocenę przełożonych o opiniowanym, jednak ocena ta winna być obiektywna i zostać oparta o materiał zgromadzony w aktach osobowych opiniowanego, a tak się nie stało. Z analizy treści tych akt wynika bowiem, iż przełożeni, sporządzając trzyletnią opinię okresową, w rzeczywistości ocenili zaledwie dziewięć ostatnich miesięcy służby skarżącego. Wskazuje na to uzasadnienie opinii i argumenty przytoczone na jej poparcie. Skarżący zarzucił, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nie ustosunkował się do okoliczności bezspornych świadczących, jego zdaniem, o wysokiej ocenie służby w opiniowanym okresie.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., wskazując, iż rozstrzygnięcie Szefa ABW po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania, nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu K.p.a., a zatem przedmiotowa sprawa nie podlega kognicji sądów administracyjnych. Opiniowanie związane jest z podległością służbową, stanowi zatem akt wewnętrzny skierowany do podmiotu znajdującego się w strukturze organu wydającego akt.
Wydając zaskarżony wyrok Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt I OSK 1469/09, iż dokonując oceny charakteru decyzji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie utrzymania w mocy opinii służbowej, o której mowa w § 15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej, należy wskazać, że charakteryzuje się ona cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej w znaczeniu materialnym, tj. zawiera elementy uznawane za charakterystyczne i typowe dla tej prawnej formy działania administracji publicznej. Podjęta decyzja jest bowiem przejawem woli centralnego organu administracji rządowej - Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, co oznacza, że organ ten, rozstrzygając sprawę, narzuca władczo swoje stanowisko; ponadto, decyzja ta zawiera podstawę prawną w powszechnie obowiązujących przepisach prawa administracyjnego, tj. ustawie o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu i rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej. Wreszcie, decyzja rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. Wskazując na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż decyzja, o której mowa w § 15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405), jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 1 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj. podlegającą kontroli w postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Sąd pierwszej instancji podniósł, iż jeżeli decyzja Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie utrzymania w mocy opinii służbowej charakteryzuje się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej, to w zakresie, w jakim pozwala na to specyfika służby w ABW, powinna zawierać elementy formalne decyzji wskazane w art. 107 § 1 K.p.a., w tym zwłaszcza uzasadnienie faktyczne i prawne. Zaskarżonej decyzji z dnia 14 września 2009 r. brakuje prawidłowego uzasadnienia, w którym organ odniósłby się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy nie jest wyłącznie kontrolerem decyzji organu pierwszej instancji, ale rozpatruje ponownie sprawę w jej całokształcie, a zatem zobligowany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Oznacza to, że organ odwoławczy ma również obowiązek rozpoznać wszystkie żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu wydanej decyzji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji wymogów tych nie spełnia uzasadnienie zaskarżonej decyzji i w tym zakresie zarzut skarżącego, iż organ nie ustosunkował się do jego zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania, uznać należy za zasadny.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zarzucając mu:
- na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię tj. przepisu art. 3 §2 pkt 1P.p.s.a. w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej poprzez uznanie, że decyzja wymieniona w przepisie ww. rozporządzenia jest decyzją administracyjną w rozumieniu P.p.s.a, i uznanie w związku z tym, że sprawy z tego zakresu podlegają kognicji sądów administracyjnych,
- na podstawie art. 174 pkt 1P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 1 pkt 1, art. 5 § 2pkt 3, art. 104, art. 107, art. 127 K.p.a. w zw. z § 2 pkt 3 i 4, § 7 ust. 1, §10 ust 1 oraz §15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej, a także w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu poprzez uznanie, że Szef ABW utrzymując w mocy opinię służbową o przebiegu służby funkcjonariusza działa jako centralny organ administracji publicznej, a wydane przez niego decyzje są rozstrzygnięciami podlegającymi rygorom przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego,
- na podstawie art. 174 pkt. 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 P.p.s.a. w zw. z art. 107 ust. 3 K.p.a. w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia wymienionego w lit. A poprzez uznanie, że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wydanego w oparciu o ostatni z wymienionych przepisów Szef ABW nie odniósł się do zarzutów strony, w sytuacji gdy ww. rozporządzenie nie zawiera odesłania do stosowania odpowiednich postanowień K.p.a. przy wydawaniu tego rozstrzygnięcia, jak również cyt. przepis rozporządzenia nie wskazuje na konieczność uzasadnienia stanowiska Szefa ABW w tej materii.
Powołując się na wymienione podstawy skargi kasacyjnej skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.
W motywach skargi kasacyjnej podniesiono, iż kwestie wydawania opinii służbowych w ABW reguluje rozporządzenie zawierające szczegółowe zasady i tryb okresowego opiniowania służbowego funkcjonariuszy ABW, tryb zapoznawania funkcjonariusza z opinią, wnoszenia i rozpatrywania odwołań oraz wzór opinii służbowej. Użycie przez projektodawcę w przepisie § 15 ust. 4 rozporządzenia wyrazu "decyzja" nie może wyłącznie przesądzać o tym, że jest to decyzja administracyjna. Nie sposób także uznać, że decyzja ta charakteryzuje się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej w znaczeniu materialnym.
Projektodawca w omawianym przypadku nie posługuje się, tak jak to nakazują zasady techniki prawodawczej, pełnym i poprawnym sformułowaniem "decyzja administracyjna" a używa zwrotu "decyzja" w znaczeniu "stanowisko", "opinia" Szefa ABW. Jeśli chciałby aby była to decyzja w znaczeniu administracyjnym, to wówczas musiałby stworzyć odpowiednie mechanizmy proceduralne celem zapewnienia zgodności postanowień tego rozporządzenia z obowiązującymi w systemie prawa procedurami np. administracyjną. Mogłoby to nastąpić albo poprzez odesłanie do tej ostatniej procedury albo poprzez stworzenie właściwych instytucji w omawianym rozporządzeniu. Jednakże biorąc pod uwagę przepisy rozporządzenia skarżący organ stwierdził, że nie zawiera ono takich mechanizmów ani wobec poprzedzających wydanie tego dokumentu opinii służbowych ani też w odniesieniu do tego rozstrzygnięcia. Jest to bowiem "stanowisko Szefa ABW", który działa w tym przypadku jako przełożony funkcjonariusza, a nie jako centralny organ administracji.
Można zgodzić się, że użycie przez projektodawcę wyrazu "decyzja" jest niewłaściwe z punktu widzenia zasad poprawnej legislacji ale nawet przy tak niefortunnym posłużeniu się tym zwrotem nie można pominąć innej zasady legislacyjnej - § 10 nakazującego do oznaczenia jednakowych pojęć używać jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznaczać się tymi samymi określeniami. Wychodząc z tego założenia skarżący stwierdził, że brak dookreślenia w przepisie § 15 ust 4 rozporządzenia "administracyjna" powoduje, że niejako z automatu nie możemy tej "decyzji" zaliczyć do spraw z zakresu władczego działania administracji państwowej bowiem pierwszym, podstawowym znaczeniem tego wyrazu w kontekście przepisów rozporządzenia jest "rozstrzygnięcie".
Zdaniem skarżącego kasacyjnie wyrok Sądu pierwszej instancji nie zawiera jednoznacznego, konsekwentnego stanowiska w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia zaś wywody przemawiające za przyjęciem tezy Sądu powodują sprzeczności z przepisami czy to Kodeksu postępowania administracyjnego czy to rozporządzenia, które to Sąd pomija milczeniem. Powyższe wynika w szczególności z treści art. 53 ust. 2 ustawy o ABW i AW stanowiącym – "wnosi się do wyższego przełożonego odwołania do opinii służbowej". Z przepisem tym współbrzmią postanowienia § 2 pkt 3 i 4 rozporządzenia, które definiują pojęcia "bezpośredni przełożony" i "wyższy przełożony" oraz przepisy § 7 ust. 1 i § 10 ust. 1 wskazujące na te podmioty jako uprawnione odpowiednio do sporządzania opinii służbowej oraz rozpatrywania odwołania. Tak więc opinię służbową sporządza bezpośredni przełożony funkcjonariusza, którym może być kierownik sekcji lub naczelnik wydziału natomiast odwołanie od opinii służbowej wnosi się do wyższego przełożonego, którym może być, w zależności od usytuowania odwołującego się funkcjonariusza w hierarchii służbowej, kierownik jednostki organizacyjnej, zastępca Szefa ABW lub sam Szef ABW. Dopiero po wyczerpaniu toku odwołania nadal niezadowolony funkcjonariusz może wnieść wniosek o ponowne rozpatrzenie odwołania - teraz już do Szefa ABW.
W żadnym z tych przypadków nie mamy do czynienia z decyzją w znaczeniu administracyjnym bo nie sposób uznać kierownika sekcji organizacyjnej znajdującej się w strukturze wydziału wchodzącego w skład jednostki organizacyjnej wymienionej w statucie ABW za organ administracji publicznej. Nie spełniają oni bowiem kryteriów podmiotowo-przedmiotowych. Za organ administracji publicznej uznaje się podmiot wyodrębniony w strukturze administracji na poziomie normatywnym oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje do działania w imieniu i na rachunek Państwa, (ustawowa definicja tego pojęcia zawiera art. 1 § 1 pkt 3 Kpa). Podmioty uczestniczące w wydawaniu opinii służbowej o przebiegu służby funkcjonariusza tj. kierownik sekcji organizacyjnej czy też dyrektor jednostki organizacyjnej nie są organami państwa, a oceniając przebieg służby funkcjonariusza nie działają w imieniu i na rachunek Państwa ale robią to jako przełożeni funkcjonariusza posiadający "władzę dyscyplinarną". W proces ten wpisuje się Szef ABW, który jest "najwyższym" przełożonym wszystkich funkcjonariuszy i posiada władzę dyscyplinarną wobec wszystkich funkcjonariuszy (wynika to z § 2 ust. 2 rozporządzenia PRM z dnia 20.12.2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych (...) (Dz. U. Nr 272, poz. 2690), więc w końcowym etapie wydawania opinii funkcjonariusz może zwrócić się do niego o wyrażenie stanowiska odnośnie oceny przebiegu jego służby. Stanowisko Szefa ABW nie jest rozstrzygnięciem centralnego organu administracji państwowej ale stanowiskiem przełożonego oceniającego służbę swego podwładnego. Nie spełnia ona wymogów z K.p.a. bo Szef ABW wydaje tylko jedno rozstrzygniecie - więc nie ma tu zastosowania zasada instancyjności (art. 127 ust. 1 i 3 Kpa). Przyjęcie przez Sąd konstrukcji decyzji z § 15 ust. 4 rozporządzenia powoduje zdaniem skarżącego sprzeczność tego stanowiska z systemem prawa administracyjnego, bowiem brak odwołania od decyzji Szefa ABW (wydanej przecież jako I inst.) nie mieści się art. 127 § 1 czy 3 K.p.a.
Skarżący kasacyjnie podniósł również, iż Sąd pierwszej instancji wskazując na uchybienie decyzji Szefa ABW polegające na brakach w uzasadnieniu stanowiska nie wziął pod uwagę treści § 15 ust. 4 rozporządzenia, które nie wskazuje na konieczność uzasadniania stanowiska Szefa ABW.
W dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany był pogląd o właściwości sądu administracyjnego do rozpoznawania sprawy w przedmiocie opinii służbowej funkcjonariusza Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (por. sprawy o sygn. akt I OSK 1240/09, IOSK 1469/09).
W przywołanym przez Sąd I instancji uzasadnieniu postanowienia w sprawie I OSK 1469/09 Naczelny sąd Administracyjny wskazał, że opinia – jako jednostronny akt przełożonego- w sposób istotny wpływa w przyszłości zarówno na sferę osobistą, jak i majątkową funkcjonariusza, gdyż może przesądzać o jego dalszej karierze zawodowej, nabyciu określonych świadczeń, a nawet dalszym trwaniu stosunku służbowego.
Wykładnia dopuszczająca właściwość sądu administracyjnego wynika zdaniem NSA z art.2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, który stanowi: Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej".
Z zasady tej doktryna i orzecznictwo wyprowadzają dwie inne zasady: zasadę prawa do procesu i prawa do sądu.
Zasada prawa do procesu ma podstawowe znaczenie przy interpretacji przepisów prawa materialnego, w kierunku przyjęcia zasady załatwiania spraw jednostki w formie decyzji administracyjnej, w szczególności gdy przepis prawa nie przyjmuje expressis verbis innej formy załatwienia sprawy.
Odmienne stanowisko co do możliwości zaskarżenia ostatecznego rozstrzygnięcia dotyczącego opinii służbowej zajął Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 24 lutego 2010r. sygn. akt I OSK 1203/09 dotyczącym opinii służbowej funkcjonariusza Agencji Wywiadu. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na istotne różnice między opinią służbową a decyzją administracyjną stwierdzając, że:
- stosunku służbowego, decyzja administracyjna jest aktem zewnętrznym rozstrzygającym sprawę administracyjną co do jej istoty.
- postępowanie administracyjne, w którym wydawane są decyzje administracyjne jest postępowaniem dwuinstancyjnym. Tryb postępowania odwoławczego w sprawie opinii służbowych funkcjonariuszy Agencji Wywiadu jest w istocie trzy instancyjny (bezpośredni przełożony – wyższy przełożony – Szef Agencji Wywiadu.
- decyzja administracyjna ostateczna jest zaskarżalna do sądu administracyjnego na zasadach i w trybie przewidzianym w odrębnych ustawach (art.16 par.2 kpa). Paragraf 15 rozporządzenia, które szczegółowo reguluje tryb wnoszenia i rozpatrywania odwołań od opinii służbowych stanowi, że trzecioinstancyjne rozstrzygnięcie Szefa Agencji Wywiadu wyczerpuje tryb rozpatrywania odwołania.
Taka regulacja wskazuje, że rozstrzygnięcie to dalszym zaskarżeniem nie podlega. Tryb odwołań do wyższych przełożonych został wyczerpany, a skarga do sądu administracyjnego nie służy.
W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną uznał, powstało wymagające rozstrzygnięcia zagadnienie prawne co do charakteru decyzji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i dopuszczalności wniesienia na tą decyzję skargi do sądu administracyjnego.
Wprawdzie rozbieżne, wyżej powołane orzeczenia dotyczą Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu ale rozbieżność orzecznictwa, zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, rzeczywiście występuje ze względu na identyczność prawnych uregulowań i ten sam zakres przedmiotowy.
Ustawa z dnia 24 maja 2002r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U.Nr 74, poz. 676 ze zm.) dotyczy funkcjonariuszy obydwu tych służb.
Art.53 ust.1 ustawy stanowi, że funkcjonariusz podlega okresowemu opiniowaniu służbowemu przeprowadzanemu w służbie przygotowawczej – raz w roku, w służbie stałej – raz na 3 lata.
W ustępie trzecim powołanego przepisu zawarta jest delegacja dla Prezesa Rady Ministrów do określenia w drodze rozporządzeń, odrębnie dla każdej Agencji, wzoru formularza opinii służbowej, szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy.
Wydano na w/w podstawie dwa rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: rozporządzenie z dnia 24 kwietnia 2003r. w sprawie wzoru formularza opinii służbowej oraz opiniowania służbowego funkcjonariuszy Agencji Wywiadu (Dz.U. Nr 86, poz.794) oraz rozporządzenie z dnia 7 października 2002r w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz.U.Nr 172, poz.1405). Obydwa akty w paragrafach 10 – 15 przewidują identyczny tryb odwoływania się od opinii służbowych.
Funkcjonariusz, który nie zgadza się z treścią opinii służbowej, może wnieść, drogą służbową odwołanie na piśmie do wyższego przełożonego (paragraf 10 ust.1).
Właściwy wyższy przełożony po rozpatrzeniu odwołania może uchylić zaskarżoną opinię służbową i polecić wydanie nowej opinii, z uwzględnieniem wskazanych okoliczności lub utrzymać w mocy zaskarżoną opinię służbową (odpowiednio par.13 AW i 12 ABW)
Funkcjonariusz ma prawo w terminie 14 dni od dnia zawiadomienia go o nieuwzględnieniu w całości lub w części odwołania złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie jego odwołania do Szefa Agencji (§ 15).
Jedyna różnica występująca w obydwu uregulowaniach dotyczy § 15 ust. 4 bowiem w rozporządzeniu dotyczącym Agencji Wywiadu stwierdzono, iż rozstrzygnięcie Szefa Agencji Wywiadu w przedmiocie wniosku, o którym mowa w ust.1, wyczerpuje tryb rozpatrywania odwołania, natomiast w rozporządzeniu dotyczącym Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w miejsce określenia "rozstrzygnięcie" użyto określenia " decyzja".
Nie zmienia to jednak faktu, że w identycznym stanie prawnym Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygał odmiennie co do możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia (decyzji) dotyczącego opinii służbowej do sądu administracyjnego.
Możliwe zatem w sprawie są dwa stanowiska.
Według pierwszego z nich opinia służbowa ma wprawdzie charakter aktu wewnętrznego, ale decyzja wydana przez Szefa ABW rozstrzyga konkretną sprawę indywidualną. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest centralnym organem administracji rządowej i rozstrzygając sprawę w sposób władczy określa swoje stanowisko. Ponieważ treść wydanej przez niego decyzji w sposób bardzo istotny wpływa na sytuację funkcjonariusza, zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawnym nakazują zgodnie z art. 2 Konstytucji RP zapewnienie obywatelowi należytej ochrony poprzez zagwarantowanie prawa do sądu. Decyzja wydana w oparciu o paragraf 15 ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002r. jest decyzją administracyjną w rozumieniu art.3 § 2 pkt 1 P.p.s.a, tj. podlegającą kontroli w postępowaniu przed sądem administracyjnym.
Dodatkowo podnieść można argument, że taka była intencja ustawodawcy przy konstruowaniu przepisów w/w rozporządzenia skoro użył na określenie czynności Szefa ABW słowa "decyzja".
Przeciwko temu stanowisku przemawia jednak to, iż ustawodawca w przepisach wykonawczych dotyczących tych samych stanów prawnych używa określeń "rozstrzygnięcie " i " decyzja" traktując je jako określenia dotyczące sposobu załatwienia wniosku o ponowne rozpoznanie odwołania i nie posługuje się tymi terminami w sposób nawiązujący do terminologii używanej w kodeksie postępowania administracyjnego. Do przepisów tego kodeksu nie nawiązują zresztą ani przepisy obydwu powołanych wcześniej rozporządzeń ani też trybu odwołania zaskarżania decyzji dotyczącej opinii służbowej do sądu administracyjnego nie przewiduje ustawa o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Trzeba w tym miejscu przywołać treść art.16 § 2 kpa, który stanowi, że decyzje mogą być zaskarżone do sądu administracyjnego z powodu ich niezgodności prawem, na zasadach i w trybie określonych w odrębnych ustawach.
Gdyby z kolei przyjąć, że omawiana decyzja jest aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa skarga do sądu administracyjnego mogłaby służyć na podstawie art.3 § 2 pkt.4 ppsa. Stanowisko takie byłoby jednak o tyle nietrafne, że opinia służbowa, sama w sobie, nie dotyczy uprawnień lub obowiązków o których mowa w tym przepisie, bo tych może dotyczyć rozkaz personalny uwzględniający opinię służbową.
Według drugiego z prezentowanych w orzecznictwie poglądów możliwe jest też przyjęcie, że opinia służbowa jest aktem wewnętrznym, związanym ze stosunkiem służbowym funkcjonariusza, a wydające opinię podmioty są wyższymi przełożonymi i nie występują jako organy administracji. Sytuacja taka występuje zwłaszcza przy stosowaniu uregulowań zawartych w § 10 i 12 rozporządzenia określającym kompetencje "wyższego przełożonego" jako podmiotu rozpoznającego odwołanie od opinii służbowej. Trudno byłoby uznać, że jest on organem administracji publicznej, wydającym decyzję administracyjną w pierwszej instancji. nie spełnia bowiem wymogów określonych w art.5 § 1 pkt 3 kpa. Za uznaniem, że postępowanie dotyczące opinii służbowej nie kończy się wydaniem decyzji administracyjnej przemawiałby też specyficzny, trzystopniowy tryb opiniowania, w odróżnieniu od dwuinstancyjnego postępowania kończącego się wydaniem takiej decyzji. Ponadto ostateczne rozstrzygnięcie dotyczące opinii nie załatwia sprawy administracyjnej co do istoty nie rozstrzyga bowiem o żadnych prawach i obowiązkach.
Reasumując przedstawione zagadnienie dotyczące opinii służbowych funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w kontekście dopuszczalności skargi na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do sądu administracyjnego jest złożone i budzi poważne wątpliwości prawne.
W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 187 § 1 P.p.s.a orzekł jak w sentencji postanowienia.