Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 10 lipca 2013 r., sygn. akt I OSK 1553/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 2196/11 oddalił skargę A.T. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania o stwierdzenie nieważności rozkazu personalnego dotyczącego wyznaczenia oficera na stanowisko służbowe radcy prawnego w części dotyczącej zaszeregowania stanowiska służbowego do grupy uposażenia.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Dowódca Wojsk Lądowych rozkazem personalnym z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] wyznaczył A.T. na stanowisko służbowe radcy prawnego w [...] i określił w nim grupę uposażenia – 14C. Następnie rozkazem personalnym z dnia [...] grudnia 2007 r. nr [...] sprostował oczywistą omyłkę pisarską w/w rozkazie w ten sposób, że zastąpił grupę uposażenia 14C grupą uposażenia 14B.

W dniu 8 lutego 2008 r. A.T. zwrócił się do Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego o stwierdzenie nieważności rozkazu personalnego z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] w części dotyczącej określenia grupy uposażenia, zarzucając, że zaszeregowanie stanowiska radcy prawnego do grupy uposażenia 14B w sposób rażący narusza art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t. j.: Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.).

Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...] odmówił stwierdzenia nieważności przedmiotowego rozkazu. Następnie Minister Obrony Narodowej po rozpoznaniu odwołania strony decyzją z dnia [...] lipca 2008 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego, po ponownym rozpatrzeniu wniosku, decyzją z dnia [...] września 2008 r. nr [...] odmówił stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] w części dotyczącej grupy uposażenia, gdyż powołany rozkaz nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego.

Kolejnym wnioskiem z dnia 10 grudnia 2010r A.T. wystąpił do Ministra Obrony Narodowej o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji z dnia [...] września 2008 r. nr [...] wskazując, że w sposób rażący narusza ona przepis art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez odmowę stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...], który w części dotyczącej uposażenia został wydany z rażącym naruszeniem ustawy o radcach prawnych.

Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] stwierdził nieważność decyzji Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] września 2008 r. nr [...], wskazując, że przedmiotowy rozkaz personalny z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] został wydany dla celów ewidencyjnych, nie jest zatem decyzją administracyjną w rozumieniu art. 104 § 1 K.p.a. i nie mają do niego zastosowania przepisy tego Kodeksu, w tym przepisy dotyczące stwierdzenia nieważności decyzji. Rozkaz ten nie mógł zatem podlegać merytorycznej ocenie pod kątem wydania go z rażącym naruszeniem prawa.

W dniu 1 kwietnia 2011 r. A.T. ponowił żądanie stwierdzenia nieważności rozkazu personalnego Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] w części dotyczącej grupy uposażenia, z uwagi na rażące naruszenie m.in. art. 224 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, poprzez zaszeregowanie stanowiska radcy prawnego [...] do grupy uposażenia 14C, a więc do stanowiska specjalisty w tym Dowództwie.

Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...], po rozpatrzeniu wniosku A.T. o stwierdzenie nieważności rozkazu personalnego Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] w części określającej grupę uposażenia, działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a umorzył postępowanie. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że w/w rozkaz personalny nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 104 § 1 K.p.a., gdyż nie jest to akt o charakterze władczym, rozstrzygający o uprawnieniach żołnierza, wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z § 5 obowiązującego do dnia 1 stycznia 2008 r. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk (Dz. U. Nr 108, poz. 1144 ze zm.), organ właściwy do wyznaczenia żołnierza na pierwsze stanowisko służbowe w korpusie kadry zawodowej sporządza do celów ewidencyjnych rozkaz personalny o wyznaczeniu na to stanowisko, a następnie w kontrakcie zamieszcza nazwę tego stanowiska.

Powołany rozkaz personalny miał zatem charakter wewnętrzny, ewidencyjny. Ponadto wskazał, że wydanie przedmiotowego rozkazu personalnego poprzedziło wydanie decyzji (rozkazu personalnego) o powołaniu do zawodowej służby wojskowej, po czym podpisano kontrakt na pełnienie zawodowej służby wojskowej pomiędzy osobą wstępującą do zawodowej służby wojskowej a organem właściwym do zawarcia kontraktu, do którego przeniesiono zapisy z rozkazu personalnego o wyznaczeniu na stanowisko służbowe. Z tego względu wydany przez Dowódcę Wojsk Lądowych rozkaz personalny z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] nie jest decyzją w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i nie mają do niego zastosowania przepisy tego Kodeksu, w tym dotyczące stwierdzenia nieważności decyzji.

W konsekwencji uznał, że postępowanie dotyczące stwierdzenia nieważności omawianego rozkazu personalnego jest bezprzedmiotowe, albowiem brak jest przedmiotu (decyzji), postępowania w toku którego miałoby zapaść rozstrzygnięcie o ważności takiej decyzji.

Na skutek złożonego przez stronę odwołania sprawę rozpoznawał Minister Obrony Narodowej, który decyzją z dnia 18 sierpnia 2011 r. nr 390, wydaną na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu decyzji podał, że postępowanie o stwierdzenie nieważności może dotyczyć decyzji, o której mowa w art. 104 § 1 K.p.a. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym oraz poglądami doktryny, użyte w tym przepisie pojęcie "decyzji" odnosi się do aktu administracyjnego wydanego przez organ administracji publicznej, indywidualizującego uprawnienia lub obowiązki wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Zdaniem organu odwoławczego, wydany przez Dowódcę Wojsk Lądowych rozkaz personalny z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] wskazanych cech decyzji administracyjnej nie posiada, gdyż jest dokumentem wewnętrznym, wydanym do celów o charakterze ewidencyjno-finansowym. Ponadto nie wynikały z tego dla A.T. jakiekolwiek uprawnienia lub obowiązki, o których mowa w przepisach prawa powszechnie obowiązującego.

Minister Obrony Narodowej wskazał również, iż proces powołania A.T. do zawodowej służby wojskowej został wszczęty w wyniku jego wniosku złożonego do Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego o ponowne powołanie do tej służby. Po jego rozpatrzeniu, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego wydał rozkaz personalny z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...] o powołaniu [...] A.T. do zawodowej służby wojskowej, pełnionej jako służba kontraktowa. Następnie, równolegle prowadzono sprawę zawarcia kontraktu na pełnienie służby terminowej oraz sprawę wyznaczenia na stanowisko służbowe po powołaniu do zawodowej służby wojskowej. Ta ostatnia zakończyła się wydaniem przez Dowódcę Wojsk Lądowych w dniu [...] grudnia 2006 r. rozkazu personalnego nr [...] o wyznaczeniu na stanowisko służbowe radcy prawnego w [...], w którym określił grupę uposażenia U 14C.

Następnie w dniu [...] grudnia 2006 r. został z nim zawarty kontrakt nr [...], w którym zobowiązał się do pełnienia zawodowej służby wojskowej na stanowisku radcy prawnego w [...], zaszeregowanym do grupy uposażenia 14C.

W ocenie Ministra Obrony Narodowej w celu doprowadzenia do sytuacji, aby zarówno w rozkazie personalnym o wyznaczeniu na stanowisko służbowe, jak i w kontrakcie, zawarte były identyczne dane dotyczące stanowiska służbowego, procesy powoływania i wyznaczenia są prowadzone równolegle. W przypadku wydania rozkazu o wyznaczeniu na stanowisko służbowe dane dotyczące stanowiska zawarte w tym rozkazie zamieszcza się w kontrakcie. Przy czym w celu niedopuszczenia do sytuacji, w której zarówno kontrakt, jak i rozkaz o wyznaczeniu na stanowisko służbowe, byłyby aktami kreującymi uprawnienia, a tym samym podległy weryfikacji w odrębnych trybach, zarządzono o nadaniu rozkazowi o wyznaczeniu na stanowisko służbowe cech aktu wewnętrznego. Wynika to z § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk (Dz. U. Nr 108, poz. 1144 ze zm.), który obowiązywał w dniu 5 grudnia 2006 r. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika charakter rozkazu personalnego Dowódcy Wojsk Lądowych jako aktu wewnętrznego, a nie aktu administracyjnego kreującego określone prawa i obowiązki strony, które wynikają dopiero z kontraktu.

Zdaniem organu odwoławczego przedmiotowy rozkaz personalny nie rozstrzygał o wysokości uposażenia należnego oficerowi na stanowisku służbowym radcy prawnego. Rozstrzygał o tym kontrakt z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...].

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi A.T. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucił rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności błędne zastosowanie w sprawie przepisu § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk, polegające na przyjęciu, że rozkaz personalny Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] o wyznaczeniu skarżącego na stanowisko radcy prawnego w [...], w części dotyczącej zaszeregowania stanowiska służbowego do grupy uposażenia, jest rozkazem tylko do "celów ewidencyjnych", a nie decyzją administracyjną w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do którego nie można stosować procedury stwierdzenia nieważności w oparciu o art. 156 K.p.a. Wskazując na powyższy zarzut wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu, czyniąc ją integralną częścią skargi.

Minister Obrony Narodowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, powołując się na stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu wyroku podał, że przepis art. 104 K.p.a. określa procesowe pojęcie decyzji administracyjnej. Stanowi on, że organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej (§ 1). Decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji (§ 2). Przez naukę prawa administracyjnego zostało wypracowane także materialne pojęcie decyzji administracyjnej i rozumie się przez nią kwalifikowany akt administracyjny, stanowiący przejaw woli organów administracyjnych w państwie, wydany na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego lub finansowego, w charakterze władczym i zewnętrznym, rozstrzygający konkretną sprawę, konkretnie określonej osoby fizycznej lub prawnej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne (B. Adamiak/ J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego.

Komentarz., 7 wydanie, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 471). Konkretyzacja prawa w odniesieniu do indywidualnej osoby i w określonym stanie faktycznym jest traktowana jako przejaw woli organu administracyjnego dotyczący istnienia lub powstania określonych stosunków prawnych. Mając na uwadze takie spojrzenie na akt administracyjny indywidualny wydawany w formie procesowej, można podać następujące określenie decyzji administracyjnej: "decyzja administracyjna jest to oświadczenie woli kompetentnego organu administracyjnego, podjęte w wyniku zastosowania normy materialnego prawa administracyjnego lub w określonym zakresie normy prawa procesowego do ustalonego stanu faktycznego, w trybie, formie i strukturze uregulowanej prawem procesowym, zakomunikowany stronie, w celu wywołania skutku prawnego w sferze stosunku materialnoprawnego (decyzja rozstrzygająca sprawę co do jej istoty w całości lub w części) bądź w sferze stosunku procesowego (decyzja w inny sposób kończąca sprawę w danej instancji)" (Wadliwość decyzji administracyjnej, Wrocław 1986 r., s 22-23).

W kontekście powyższych rozważań Sąd pierwszej instancji uznał, że zasadniczą kwestią w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie, jaki charakter ma rozkaz personalny Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] o wyznaczeniu skarżącego na stanowisko służbowe radcy prawnego w [...], zaszeregowane do grupy uposażenia 14B, którego stwierdzenia nieważności w części dotyczącej określenia grupy uposażenia skarżący się domagał. Wskazał, że w dacie wydania przedmiotowego rozkazu personalnego sposób powstania stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej regulował art. 9 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) w następującym brzmieniu: "stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej powstaje w drodze powołania, na podstawie dobrowolnego zgłoszenia do tej służby, po spełnieniu łącznie następujących warunków:

1. 1. wydaniu rozkazu personalnego o powołaniu do zawodowej służby wojskowej;
2. 2. podpisaniu kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej;
3. 3. stawieniu się osoby powołanej, z którą zawarto kontrakt, do pełnienia zawodowej służby wojskowej (ust. 1).

Termin i miejsce rozpoczęcia pełnienia zawodowej służby wojskowej określa kontrakt (ust. 2). Rozkaz personalny o powołaniu do zawodowej służby wojskowej wydaje, uwzględniając potrzeby Sił Zbrojnych, Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego (ust. 3).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że określony cytowanym przepisem tryb został zastosowany przy powstaniu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej A.T. na stanowisku służbowym w [...]. Analiza powołanego przepisu prowadzi do wniosku, że to rozkaz personalny o powołaniu do zawodowej służby wojskowej oraz kontrakt kreowały stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej skarżącego, natomiast rozkaz personalny Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] takich cech nie posiada, z uwagi na cel jego wydania w oparciu o § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk. Nie zmienia tego również fakt, że A.T. w dacie składania wniosku o powołanie do zawodowej służby wojskowej posiadał status oficera rezerwy, albowiem przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie różnicowały trybu powołania do zawodowej służby wojskowej byłych żołnierzy zawodowych i osób, które służby wojskowej nigdy nie pełniły.

Wyznaczenie skarżącego przedmiotowym rozkazem personalnym na stanowisko służbowe radcy prawnego w [...] należy zatem traktować jako wyznaczenie na pierwsze stanowisko służbowe w korpusie kadry zawodowej, a rozkazowi temu przypisać charakter wewnętrzny oraz cel ewidencyjny.

Sąd pierwszej instancji zaaprobował stanowisko organu wojskowego, że skoro rozkaz personalny Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] o wyznaczeniu A.T. na stanowisko służbowe radcy prawnego nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 104 § 1 K.p.a., to niedopuszczalnym było stwierdzenie jego nieważności, a w sytuacji braku przedmiotu (decyzji administracyjnej) postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności, na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. należało je umorzyć.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł A.T., będący radcą prawnym i zaskarżając go w całości, na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a., zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a to:

1. 1) § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk (Dz. U. Nr 108, poz. 1144 ze zm.) w związku z art. 9 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.), przez błędne przyjęcie, że rozkaz personalny o wyznaczeniu na stanowisko służbowe na podstawie pierwszego z tych przepisów nie jest decyzją administracyjną, a jedynie dokumentem wydanym do celów ewidencyjnych w toku powoływania do zawodowej służby wojskowej na podstawie drugiego z tych przepisów (art.
2. 9) i niewłaściwe wskutek tego ich zastosowanie, polegające na przyjęciu, że ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający stanom hipotetycznym zawartym w tychże normach prawnych;

1. 2) art. 6 ust 2 pkt 2 w związku z art. 8 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z art. 45 ust 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, że rozkaz personalny Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] w części dotyczącej określenia grupy uposażenia skarżącego nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu art.104 § 1 K.p.a., lecz rozkazem wydanym jedynie do celów ewidencyjnych, w stosunku do którego nie jest możliwe wydanie decyzji stwierdzającej jego nieważność, a postępowanie wszczęte w tej sprawie należało, jako bezprzedmiotowe, umorzyć na podstawie art. 105 § 1 K.p.a.;
2. 3) art. 151 P.p.s.a., poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi, zamiast zastosowania przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. i uwzględnienie skargi, a w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, z powodu naruszenia przez organy wojskowe prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podał, że Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił w sprawie treści art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który (tak w brzmieniu pierwotnym, jak i obecnym) stanowi, że ilekroć w ustawie pragmatycznej jest mowa o decyzji, należy przez to rozumieć również rozkaz personalny. Zapisu tego nie może zmienić treść powoływanego wyżej § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej. O tym bowiem, czy decyzja (rozkaz personalny) będzie wydana "tylko" do celów ewidencyjnych, a więc nie będzie decyzją w rozumieniu art. 104 § 1 K.p.a., decydują przepisy samej ustawy pragmatycznej. Tak właśnie jest w sytuacji określonej w art. 115 ust. 3 tej ustawy, przewidującym wydanie rozkazu do celów ewidencyjnych, w sprawie potwierdzenia zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby wojskowej, które nastąpiło z mocy prawa. Przepis art. 9 ustawy pragmatycznej, na który powołał się Sąd pierwszej instancji, nie miał w sprawie wyznaczenia skarżącego na stanowisko w ogóle zastosowania.

Słusznie więc nie został wskazany w podstawie prawnej rozkazu personalnego Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] i już tylko z tego względu stanowisko Sądu należy uznać za błędne.

Autor skargi kasacyjnej podkreślił, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie wziął także pod uwagę treści art. 8 ust 2 ustawy pragmatycznej, który zawiera enumeratywnie wyliczone sprawy, w których decyzje (ergo również rozkazy personalne) nie mogą być zaskarżone do właściwego sądu administracyjnego. Wśród nich wymieniona jest sprawa wyznaczenia na stanowisko służbowe, niemniej o zaskarżalności decyzji (rozkazu) w tej sprawie, w części dotyczącej określenia wysokości uposażenia żołnierza na tym stanowisku, przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 10 kwietnia 2006 r. sygn. akt I PPS 3/06.

W konsekwencji, Sąd pierwszej instancji naruszył zasadę wyrażoną w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, pozbawiając skarżącego prawa do sądu w przedmiotowej sprawie i prawa do zbadania działania organów wojskowych pod względem zgodności z prawem. Ponadto, nawet gdyby przyjąć, iż w sprawie miał zastosowanie przepis § 5 powołanego rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej, to sposób w jaki został on zastosowany przez Sąd pierwszej instancji jest nieprawidłowy. Skarżący spornym rozkazem nie był wyznaczony na pierwsze stanowisko służbowe w korpusie kadry zawodowej, skoro we wcześniejszym okresie pełnił już tę służbę na różnych stanowiskach w Wojewódzkim Sztabie Wojskowym w [...]. Nie ma przy tym żadnego negatywnego znaczenia prawnego dla skarżącego fakt, że ustawa pragmatyczna nie przewiduje sytuacji ponownego powołania do zawodowej służby wojskowej osoby, która pełniła ją już wcześniej.

Skarżący wskazał także, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w identycznej (zarówno w płaszczyźnie faktycznej, jak i prawnej) sprawie o sygn. akt II SA/Wa 1459/11 wyrokiem z dnia 15 grudnia 2011 r. uchylił decyzję Ministra Obrony Narodowej (oraz decyzję ją poprzedzającą) umarzającą postępowanie, jak w przedmiotowej sprawie, stwierdzając naruszenie przez organy wojskowe przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 8 ust. 2 w związku z art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej. Ponadto podał, że kwestia uposażenia żołnierza wynika, wbrew twierdzeniom organu, nie z kontraktu, ale wprost z decyzji personalnej o wyznaczeniu na stanowisko służbowe.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Istota podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk w związku z art. 9 ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz art. 6 ust 2 pkt 2 w związku z art. 8 ust. 2 cyt. ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z art. 45 ust 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, sprowadza się do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, który zaaprobował stanowisko organu wojskowego, że rozkaz personalny Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] o wyznaczeniu skarżącego na stanowisko służbowe radcy prawnego w [...], zaszeregowane do grupy uposażenia 14C, został wydany dla celów ewidencyjnych i nie był decyzją administracyjną w rozumieniu art. 104 § 1 K.p.a. W związku z tym niedopuszczalne było stwierdzenie jego nieważności, a wszczęte w tym przedmiocie postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. Status prawny skarżącego kreował bowiem rozkaz personalny Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] czerwca 2006r. nr [...] o powołaniu skarżącego do zawodowej służby wojskowej oraz kontrakt z dnia [...] grudnia 2006r. nr [...] w którym zobowiązał się on na pełnienie zawodowej służby wojskowej na stanowisku służbowym radcy prawnego w [...], zaszeregowanym do grupy uposażenia 14C.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty naruszenia powołanych wyżej przepisów są nietrafne. Sąd pierwszej instancji zasadnie wskazując art. 9 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych podał obowiązujący skarżącego tryb ponownego powołania go do zawodowej służby wojskowej, składający się z określonych w nim etapów: wydania rozkazu personalnego o powołaniu do zawodowej służby wojskowej; podpisania kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej; stawieniu się osoby powołanej, z którą zawarto kontrakt, do pełnienia zawodowej służby wojskowej. Przy czym termin i miejsce pełnienia służby zawodowej określa kontrakt. Prawidłowo stwierdził, że w przypadku ponownego powołania żołnierza do zawodowej służby wojskowej przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie różnicowały tego trybu w stosunku do osób, które uprzednio takiej służby nie pełniły. Przewidywały możliwość powołania do zawodowej służby wojskowej oficera rezerwy posiadającego tytuł zawodowy magistra (równorzędny), które następowało na wniosek żołnierza (art. 10 pkt 1 lit. b cyt. ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w ówczesnym brzmieniu w związku z § 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 marca 2004 r. w sprawie powołania do zawodowej służby wojskowej – Dz. U. Nr 43, poz. 398 ze zm.).

Taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie. W związku ze złożeniem przez [...] A.T. wniosku o ponowne powołanie do zawodowej służby wojskowej Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego w dniu [...] czerwca 2006 r. wydał rozkaz personalny nr [...] o powołaniu go do zawodowej służby wojskowej. Następnie Dowódca Wojsk Lądowych, stosownie do obowiązującego wówczas § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk, wydał dla celów ewidencyjnych rozkaz personalny z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] o wyznaczeniu skarżącego na stanowisko służbowe radcy prawnego w [...], zaszeregowane do grupy uposażenia 14C. Analiza powołanego § 5 cyt. rozporządzenia nie nasuwa wątpliwości co do tego, że rozkaz o wyznaczeniu skarżącego na pierwsze stanowisko w korpusie kadry zawodowej miał charakter wewnętrzny i był sporządzony dla celów ewidencyjnych.

Brak było zatem podstaw do uznania go za decyzję administracyjną, o której mowa w art. 104 § 1 K.p.a. Proces powołania skarżącego do zawodowej służby wojskowej zakończyło zawarcie przez skarżącego kontraktu w dniu [...] grudnia 2006 r. nr [...], w którym zobowiązał się on na pełnienie zawodowej służby wojskowej na stanowisku służbowym radcy prawnego w [...], zaszeregowanym do grupy uposażenia 14C.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji prawidłowo przyjął, że rozkaz personalny Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] grudnia 2006 r. nr [...] o wyznaczeniu skarżącego na stanowisko służbowe radcy prawnego w [...], zaszeregowane do grupy uposażenia 14C, był dokumentem wewnętrznym wydanym dla celów ewidencyjnych, a nie decyzją administracyjną. Z tych względów zarzut naruszenia § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk w związku z art. 9 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych uznał za niezasadny.

W związku z powyższym stwierdził, że w tym przypadku jako chybiony ocenić należy zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 6 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 8 ust. 2 cyt. ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z art. 45 ust 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przez jego niezastosowanie. Zgodnie z art. 6 ust 2 pkt 2 zdanie pierwsze powołanej ustawy, ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o decyzji – należy przez to rozumieć również rozkaz personalny. Stosownie do treści art. 8 ust. 2 omawianej ustawy skarga do właściwego sądu administracyjnego nie może być wniesiona na decyzje w sprawach:

1. 1) wyznaczenia, przeniesienia i zwolnienia ze stanowiska służbowego oraz przeniesienia do rezerwy kadrowej lub do dyspozycji;
2. 2) mianowania na stopień wojskowy;
3. 3) przeniesienia do innego korpusu osobowego lub do innej grupy osobowej;
4. 4) skierowania do wykonywania zadań służbowych poza jednostką wojskową.

Jak wyżej wskazano ustawodawca we wskazanym § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk posłużył się określeniem "sporządza dla celów ewidencyjnych rozkaz personalny o wyznaczeniu na pierwsze stanowisko służbowe". Określenie to pozwala na stwierdzenie, że ten rozkaz personalny ma charakter wewnętrzny i jest wydawany dla celów ewidencyjnych. W tym przypadku nie ma zatem zastosowania zarówno cyt. art. 6 ust. 2 pkt 2, jak i art. 8 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej. A zatem powołana w uzasadnieniu skargi kasacyjnej uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r. sygn. akt OPS 3/06, jak i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie II SA/Wa 1459/11, nie mogły być w tej sprawie rozważane.

Konsekwencją niezasadności omówionych powyżej zarzutów naruszenia prawa materialnego jest nieskuteczność podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisów postępowania, poprzez zastosowanie art. 151 P.p.s.a. zamiast art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a., błędnie określonego jako przepis prawa materialnego.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w oparciu o art.184 P.p.s.a. podlega oddaleniu.