Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt I OSK 1778/15

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 marca 2015r. sygn. akt II SA/Wa 1947/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej oraz decyzję ją poprzedzającą z dnia [...].

Wspomniany wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej opublikował na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwanego dalej "UKE", stanowisko z dnia 21 marca 2013r. w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężenia marży, zwanych dalej "Testami MS", oraz testów zawężenia ceny, zwanych dalej "Testami PS", oraz stanowisko z dnia 21 marca 2013r. w sprawie uszczegółowienia procedury przeprowadzania Procesu Time-To-Market (TTM).

Pismem z dnia [...] O. S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej "O." złożyła wnioski o przeprowadzenie Testów MS oraz Testów PS dla promocji dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionej w podstawowej klasie ruchu (usługa N.) określonej jako:

1. – Promocja "[...]", zwanej dalej "Usługą I";
2. – Promocja "[...]", zwanej dalej "Usługą II";
3. – Promocja "[...]", zwanej dalej "Usługą III".

Pismem z dnia [...] Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie, zwana dalej "KIGEiT", złożyła wniosek w zakresie udostępnienia informacji dotyczących Testów MS oraz Testów PS przeprowadzanych przez Prezesa UKE w odniesieniu do testowanych usług, poprzez:

1. 1. udostępnienie wszystkich wniosków O. z dnia [...] (oraz ich ewentualnych późniejszych modyfikacji) o przeprowadzenie Testu MS oraz Testu PS dla testowanych usług;
2. 2. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez O. cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług, które O. ma obowiązek świadczyć innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym (zwanym dalej także "PT") na podstawie nałożonych na O. przez Prezesa UKE obowiązków regulacyjnych;
3. 3. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy proponowana przez O. opłata hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług różniła się od opłat za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług obowiązujących O. (określonych w ofertach ramowych lub obowiązujących O. na innej podstawie);
4. 4. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy proponowana przez O. cena hurtowa za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług dotychczas nieuregulowanych w zatwierdzonych przez Prezesa UKE ofertach ramowych różniła się od cen określonych przez Prezesa UKE w konsultowanych projektach decyzji, jeżeli takie były;
5. 5. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest obowiązująca cena hurtowa O. za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług według stanu na dzień [...] oraz na dzień odpowiedzi na wniosek oraz podanie, na jakiej podstawie prawnej została ustalona;
6. 6. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była proponowana przez O. cena detaliczna za testowane usługi;
7. 7. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy O. oferuje operatorom alternatywnym, zwanym dalej także "OA", hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług;
8. 8. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy O. zaoferowała (również w zakresie ceny hurtowej) OA świadczenie hurtowych odpowiedników testowanych usług w tym samym czasie co części detalicznej O., w szczególności usług dotychczas nieobjętych ofertą ramową zatwierdzoną przez Prezesa UKE;
9. 9. udzielenie odpowiedzi na pytanie, od kiedy i w jakiej cenie O. oferuje OA hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług;
10. 10. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE weryfikuje propozycje opłat hurtowych przedstawione przez O. na potrzeby Testów MS oraz Testów PS za pomocą innej metodologii niż Testy MS oraz Testy PS. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, podanie tej metodologii i jej opisanie;
11. 11. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy O. rozpoczęła przygotowywanie oferty detalicznej testowanych usług, z jednoczesnym wskazaniem, czy termin ten był tym samym terminem, w którym O. zaoferowała odpowiedniki hurtowe OA, w tym modyfikacje opłat za usługi hurtowe;
12. 12. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy O. przedstawiła OA informacje niezbędne do rozpoczęcia przygotowywania przez OA oferty detalicznej opartej na ewentualnych modyfikacjach oferty hurtowej związanej z przeprowadzanymi Testami MS i Testami PS testowanych usług;
13. 13. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak w czasie zmieniała się cena za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług, z jednoczesnym przedstawieniem opłat hurtowych za hurtowe odpowiedniki poszczególnych testowanych usług w okresie od dnia [...] do dnia udzielenia odpowiedzi na wniosek;
14. 14. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są obowiązujące opłaty za usługę świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, zwaną dalej "Usługą BSA", w opcjach i poziomach dostępu do tej pory nieuregulowanych w ofercie ramowej zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE i na jakiej podstawie prawnej O. ustala opłaty za te usługi oferowane OA;
15. 15. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy wszystkie hurtowe odpowiedniki testowanych usług są objęte ofertą ramową zatwierdzoną przez Prezesa UKE oraz wskazanie, które regulowane hurtowe odpowiedniki testowanych usług nie zostały dotychczas objęte ofertą ramową i w ramach którego postępowania administracyjnego są ustalane (wraz z podaniem sygnatury oraz daty wszczęcia postępowania administracyjnego);
16. 16. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka jest podstawa prawna przeprowadzania przez Prezesa UKE Testów MS oraz Testów PS w zakresie testowanych usług;
17. 17. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki wpływ mogą mieć Testy PS w zakresie testowanych usług na ceny za usługi hurtowe będące odpowiednikami testowanych usług, tj. czy opłaty pobierane przez O. od OA mogą się zmienić w związku z przeprowadzonym przez Prezesa UKE Testem MS i Testem PS;
18. 18. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaka była metodologia przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS testowanych usług;
19. 19. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS testowanych usług oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD – (CH + CP + CD + M) ≥ 0 gdzie:

1. a) PD – suma opłat za nową usługę detaliczną O.,
2. b) CH – suma kosztów jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z usługi regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
3. c) CP – suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury OA w tym koszty jakie ponosi OA w celu skorzystania z usługi regulowanej świadczonej przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
4. d) CD – suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
5. e) M – rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;
6. 20. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS testowanych usług oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD – (CH + CP + CD + RM) ≥ CUW – CUR gdzie:

1. a) PD – suma opłat za usługę detaliczną O.,
2. b) CH – suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
3. c) CP – suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez OA w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z usług hurtowych świadczonych przez O., w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
4. d) CD – suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
5. e) RM – rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
6. f) CUW – oznacza koszty świadczenia usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
7. g) CUR – oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w usługach regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;
8. 21. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE przeprowadzając Test MS i Test PS testowanych usług uwzględnił koszt testów umożliwiających dodanie modemu do listy referencyjnej, zwanego dalej "Opłatą VDSL", o którym mowa w Części I Ogólnej Rozdział 5 pkt 5.2 ppkt 5.2.1 ust. 13 lit. d "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...]. nr [...], zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...]. oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...]. nr [...];
9. 22. udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jakiej wysokości została zaproponowana przez O. Opłata VDSL;
10. 23. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak Prezes UKE zweryfikował Opłatę VDSL i w jaki sposób została uwzględniona (podzielona per abonent) podczas przeprowadzania: Testów MS i Testów PS;
11. 24. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy dane przedstawione przez O. do Testu PS były danymi opartymi na rzeczywistych kosztach (potwierdzonych przez biegłego rewidenta) czy były to dane szacunkowe O.. Jeżeli były to dane szacunkowe, wskazanie, które dane były jedynie danymi oszacowanymi oraz podanie założeń przyjętych przez Prezesa UKE (lub O.) przy szacowaniu;
12. 25. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest planowany termin uruchomienia testowanych usług;
13. 26. udzielenie odpowiedzi na pytanie, kiedy Prezes UKE opublikuje wynik Testu MS i Testu PS testowanych usług;
14. 27. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie usługi dodatkowe świadczy O. oraz jakie inne prezenty daje abonentom w ramach:

1. a) Usługi I;
2. b) Usługi II;
3. c) Usługi III;
4. 28. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE uwzględnił dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 w ramach przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dla testowanych usług;
5. 29. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób Prezes UKE uwzględnił te dodatkowe usługi w ramach przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS (na jakiej podstawie ustalił koszty hurtowe oraz detaliczne);
6. 30. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, podanie przyjętej przez Prezesa UKE metodologii weryfikacji kosztów i opłat za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b i c;
7. 31. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty O. przedstawiła za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b i c;
8. 32. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE sprawdził, czy OA są w stanie przygotować analogiczne dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b i c po kosztach przedstawionych przez O. (detalicznych i hurtowych);
9. 33. jeżeli odpowiedź na pytanie 28 jest twierdząca, udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak Prezes UKE rozłożył koszty detaliczne pomiędzy usługę regulowaną oraz za dodatkowe usługi oraz prezenty wymienione w odpowiedzi na pytanie 27 lit. a, b i c;
10. 34. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki jest koszt hurtowy, a jaki koszt detaliczny dodatkowych usług oferowanych abonentom w ramach testowanych usług;
11. 35. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie działania podjął Prezes UKE, aby zweryfikować koszt detaliczny i hurtowy prezentów oraz usług dodatkowych oferowanych abonentom w ramach testowanych usług;
12. 36. udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie usługi / prezenty / gadżety są oferowane / wchodzą w skład "dodatkowego pakietu urządzeń", o którym mowa w komunikacie Prezesa UKE z dnia [...].;
13. 37. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy O., przedstawiając Prezesowi UKE testowane usługi pismem z dnia [...] na potrzeby przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS, przedstawiła takie same opłaty za detaliczne testowane usługi, jak opłaty również za Usługę BSA dla opcji 20 Mbit/s na poszczególnych poziomach dostępu, jak w przypadku Testu MS oraz Testu PS, którego wyniki Prezes UKE opublikował w dniu [...];
14. 38. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy "dodatkowe gadżety w promocyjnej cenie", o których mowa w komunikatach Prezesa UKE z dnia [...] "Ogłoszenie wyniku Testu MS — Inteligentny Dom" oraz "Przeprowadzenie Testu PS — Inteligentny Dom" obejmują te same dodatkowe usługi / gadżety / prezenty od O. dla abonentów co "dodatkowy pakiet urządzeń", o którym mowa w komunikacie Prezesa UKE z dnia [...];
15. 39. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy O., przedstawiając Prezesowi UKE testowane usługi pismem z dnia [...] na potrzeby przeprowadzenia Testu MS oraz Testu PS, przedstawiła takie same koszty usług inkrementalnych ("dodatkowy pakiet urządzeń", telefonia VoIP, usługa telewizji), jak w przypadku usług O. objętych Testem MS oraz Testem PS, których wyniki Prezes UKE opublikował w dniu [...] pod tytułem "Ogłoszenie wyniku Testu MS – Inteligentny Dom" oraz "Przeprowadzenie Testu PS – Inteligentny Dom". Jeżeli koszty się różniły, przedstawienie uzasadnienia O. w tym zakresie;
16. 40. udzielenie odpowiedzi na pytanie, na jakiej podstawie prawnej i w jaki sposób Prezes UKE przyjął / ustalił / zaakceptował hurtowe opłaty za Usługę BSA świadczoną na poziomie Ethernet, na potrzeby przeprowadzonych Testów MS oraz Testów PS testowanych usług;
17. 41. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy opłaty za Usługę BSA ustalone / zaakceptowane przez Prezesa UKE w ramach przeprowadzonego Testu PS (czyli za Usługę BSA na poziomach i w opcjach dotychczas nieobjętych ofertą SOR) są ustalone / zaakceptowane w wysokości odpowiadającej obowiązkom regulacyjnym nałożonym na O. wynikającym z art. 39 Prawa telekomunikacyjnego czy też z art. 40 Prawa telekomunikacyjnego;
18. 42. udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Prezes UKE, w ramach przeprowadzonego Testu PS testowanych usług ustalił zasady stosowania metody "cena detaliczna minus", o której mowa w komunikacie z dnia 12 sierpnia 2013r., wobec Usługi BSA świadczonej na poziomie dostępu Ethernet. Jeżeli odpowiedź na pytanie jest twierdząca, przedstawienie wzoru stosowanego przez Prezesa UKE i uzasadnienia przyjętego założenia;
19. 43. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a O. w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego testowanych usług;
20. 44. udostępnienie pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a O. w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego testowanych usług;
21. 45. wskazanie (wyliczenie) pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, przesyłanej pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a – innymi niż OPL podmiotami w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS;
22. 46. udostępnienie pełnej korespondencji, w tym korespondencji elektronicznej, pomiędzy Prezesem UKE (lub pracownikami UKE) a innymi niż O. podmiotami w zakresie przeprowadzanego Testu MS oraz Testu PS dotyczącego testowanych usług.

Pismem z dnia [...] Prezes UKE udzielił KIGEiT informacji publicznej wskazanej w pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 9, pkt 10, pkt 12, pkt 14, pkt 15, pkt 16, pkt 17, pkt 18, pkt 21, pkt 22, pkt 23, pkt 24, pkt 26, pkt 28, pkt 29, pkt 30, pkt 32, pkt 33, pkt 35, pkt 37, pkt 38, pkt 39, pkt 40, pkt 41, pkt 42, pkt 43, pkt 45 oraz pkt 46 wniosku. Ponadto Prezes UKE udzielił częściowej odpowiedzi na wniosek w zakresie pkt 19, pkt 20, pkt 27 oraz pkt 44 wniosku, tj. w zakresie, w jakim informacje wskazane przez KIGEiT w ww. punktach nie dotyczyły odpowiednio tajemnicy przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane kosztowe na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS, zwanych dalej "OPDK", oraz tajemnicy przedsiębiorstwa O.. Przez wzgląd na to, że informacje wskazane w pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 6, pkt 25, pkt 31, pkt 34 oraz pkt 36 wniosku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa O., Prezes UKE nie udzielił KIGEiT informacji w tym zakresie.

We wspomnianym piśmie Prezes UKE poinformował ponadto KIGEiT, że w dniu 27 sierpnia 2013r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia KIGEiT informacji publicznych w zakresie, w jakim żądane przez KIGEiT informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa O., tj. w zakresie odpowiedzi na pytania zawarte w pkt 1, pkt 2, pkt, 4, pkt 6, pkt 19, pkt 20, pkt 25, pkt 27, pkt 31, pkt 34, pkt 36 oraz pkt 44 wniosku, oraz że w dniu 16 października 2013r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie odmowy udostępnienia KIGEiT informacji publicznych w zakresie, w jakim żądane przez KIGEiT informacje stanowią tajemnicę O..

Ponadto, w odniesieniu do żądania KIGEiT wskazanego w pkt 8, pkt 11 i częściowo w pkt 24 wniosku, w zakresie wskazania, które dane są jedynie danymi szacowanymi i jakie są założenia przyjęte przez O. przy ich szacowaniu, Prezes UKE wskazał, że nie posiada żądanych informacji. Natomiast w odniesieniu do żądania KIGEiT określonego w pkt 13 wniosku, Prezes UKE podał, że nie prowadzi statystyk umożliwiających zobrazowanie zmienności opłat hurtowych w czasie, w związku z czym informacje te nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Prezes UKE odmówił KIGEiT udostępnienia żądanej we wniosku informacji, w zakresie:

1. 1. pkt 19 wniosku w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu rozsądnej marży (M);
2. 2. pkt 20 wniosku w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w usługach regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM),
3. - uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS testowanych usług, tj. wartości średnich z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa O..

W następstwie złożenia przez KIGEiT wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE decyzją z dnia [...] nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm.), zwanej dalej "K.p.a" w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2014r. poz. 243), zwanej dalej "Pt" oraz art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2014r. poz. 782), zwanej dalej "u.d.i.p.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Prezes UKE oceniając, czy informacje objęte wnioskiem stanowią informację publiczną, stwierdził, że informacje te zostały złożone przez O. w ramach realizacji ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Pt, a zatem informacje, o których udzielenie wnioskowała KIGEiT we wniosku, stanowiły informację publiczną i powinny zostać udostępnione. Prezes UKE wyjaśnił następnie, że pismem z dnia [...] udzielił KIGEiT informacji publicznej w zakresie, w jakim ww. informacje nie dotyczyły tajemnicy przedsiębiorstwa O..

Natomiast, w odniesieniu do informacji nieudostępnionych KIGEiT i objętych zaskarżoną decyzją dokonał analizy przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej, o których mowa w art. 5 u.d.i.p. Wskazał następnie, że informacje objęte odmową udostępnienia, tj. wartości średnie to wartości liczbowe opisujące przeciętny poziom miesięcznych kosztów ponoszonych przez O., świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych O., w podziale na kategorie: sumę kosztów hurtowych (CH), sumę kosztów sieciowych (CP), sumę kosztów detalicznych (CD), poziom rozsądnej marży (M) oraz kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW) i kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w usługach regulowanych (CUR). Wyznaczane są one przez Prezesa UKE w oparciu o szczegółowe jednostkowe dane kosztowe, przekazywane przez O. w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS.

Przekazywanie informacji przez O. w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS jest dobrowolne. Procedura ta wprowadzona została Częścią I Ogólną, Rozdziałem 8, pkt 8.1. ust. 4 Oferty [...], zwanej dalej "Ofertą S.", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...], następnie zmienionej decyzją Prezesa UKE z dnia [...], z dnia [...], z dnia [...], z dnia [...], z dnia [...], z dnia [...] oraz z dnia [...]. Organ wyjaśnił także, że myśl wspomnianego postanowienia Oferty S.: "Testy MS/PS przeprowadzane są (...) zgodnie z procedurą zawartą w stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania Testu MS/PS". Stanowiskiem, na które wskazuje Oferta S., obowiązującym w momencie złożenia przez O. wniosków o przeprowadzenie Testów MS/PS dla testowanych usług, było stanowisko Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży i testu zawężania ceny z dnia [...], zwane dalej "Stanowiskiem Testów MS/PS".

Ponadto Oferta S. w Części I Ogólnej, Rozdziale 8, pkt 8.1. ust. 5 wskazuje, że "Testy MS/PS przeprowadzane są na podstawie danych zebranych przez Prezesa UKE zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS", a więc, w niniejszej sprawie Testów MS oraz Testów PS przeprowadzonych dla testowanych usług, zgodnie z procedurami wskazanymi w Stanowisku Testów MS/PS.

Prezes UKE podkreślił, iż szczegółowe informacje, stanowiące dane o kosztach jednostkowych usług detalicznych, przekazywane przez O. w ramach tej procedury są szczególnie wrażliwe z punktu widzenia działalności przedsiębiorstw O., gdyż dotyczą szczegółowych kosztów związanych z prowadzeniem przez danego przedsiębiorcę działalności gospodarczej i świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z pkt III ust. 7 Stanowiska Testów MS/PS, O. mają prawo do zastrzeżenia przekazanych danych kosztowych jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Informacje te bowiem z istoty swej posiadają znaczącą wartość gospodarczą dla O. i nie są ujawniane przez O. do wiadomości publicznej. W przypadku przekazania ich Prezesowi UKE w celu wykorzystania przy przeprowadzaniu Testów MS, zasadne jest, w sytuacji ich zastrzeżenia przez O. jako tajemnicy przedsiębiorcy, aby były objęte ochroną ze strony Prezesa UKE, przewidzianą przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla takich właśnie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Żądanie KIGEiT, wyrażone w pkt 19 oraz 20 wniosku dotyczy właśnie przekazania informacji o wyznaczonych przez Prezesa UKE wartościach średnich.

Odnosząc się do żądania KIGEiT wskazanego w pkt 19 oraz pkt 20 wniosku Prezes UKE zauważył, że w przypadku przeprowadzania Testów PS model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez O. Tym samym dane przekazywane przez O. nie są wykorzystywane dla przeprowadzenia Testów PS. A zatem w odniesieniu do wniosku w zakresie pkt 19 i pkt 20, zawierającego prośbę o podanie wartości średnich, opisujących średni poziom kosztów w danym okresie rozliczeniowym, ponoszonych i przekazywanych przez O. rozważana mogła być jedynie kwestia przekazywania tych danych na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS. Także ewentualna odmowa udostępnienia KIGEiT żądanych informacji, z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstw O. może dotyczyć tylko tego rodzaju kosztów, które na potrzeby wspominanego narzędzia są przez nich przedkładane Prezesowi UKE.

Ponownie rozpatrując zaistnienie wymienionych w art. 5 ust. 1 i ust. 2 zdanie 1 u.d.i.p. przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej w przedmiotowej sprawie, ze względu na charakter danych objętych wnioskiem organ rozważył przede wszystkim kwestię tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnił, że z art. 11 ust. 4 z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej "u.z.n.k.", wynika, że dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy spełniają łącznie następujące przesłanki:

1. – dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2. – informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,
3. – przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Zdaniem Prezesa UKE żądane przez KIGEiT informacje, w zakresie pkt 19 wniosku w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu rozsądnej marży (M) oraz pkt 20 wniosku w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w usługach regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM), stanowią informacje w zakresie wartości średnich, wyznaczonych na podstawie danych kosztowych O., zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa O.. Prezes UKE stwierdził bowiem, iż pomimo, iż informacje, których udostępnienia żąda KIGEiT, objęte wnioskiem, tj. informacje w zakresie wartości średnich, nie stanowią bezpośrednio danych przekazanych przez O., niemniej jednak opierają się one na danych kosztowych O., które to dane zawierają informacje dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez O. i jako takie są ściśle związane z prowadzoną przez O. działalnością gospodarczą mając dla O. niewątpliwą wartość gospodarczą.

Przedmiotowe informacje dotyczą tematyki kosztów świadczenia usług przez O., a zatem są informacjami finansowymi, na podstawie analizy których (w powiązaniu z innymi danymi, publicznie dostępnymi i w związku z tym powszechnie znanymi na rynku telekomunikacyjnym) możliwe jest uzyskanie wiedzy także o danych technologicznych i organizacyjnych, dotyczących procesów stosowanych w przedsiębiorstwach O.. Informacje tego rodzaju mają strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez O..

Prezes UKE ponownie wyjaśnił, że w przypadku przeprowadzania Testów MS wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez O.. Analiza zaś informacji przekazywanych przez O. wskazuje, że dotyczą one szczegółowych kosztów związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych w podziale na trzy kategorie kosztowe:

1. - koszty hurtowe, tj. związane bezpośrednio z zakupem i korzystaniem z regulowanych usług hurtowych od O.,
2. - koszty sieciowe, tj. koszty dostarczenia własnej infrastruktury koniecznej do świadczenia usługi detalicznej przy wykorzystaniu regulowanych usług O. oraz
3. - koszty detaliczne, tj. koszty pozyskania abonenta usługi detalicznej i następnie utrzymania tego abonenta.

Informacje te w szczególności pozwalają na stwierdzenie na ich podstawie (w połączeniu z innymi danymi, które są publicznie dostępne i w związku z tym powszechnie znane na rynku telekomunikacyjnym), jakie są wolumeny usług hurtowych, wolumeny ruchu w sieci O. oraz liczba posiadanych i pozyskanych w danym okresie abonentów usług detalicznych. Wartości średnie są wyliczane w oparciu o powyżej przedstawione dane kosztowe O..

Prezes UKE nie zgodził się z zarzutem KIGEiT, iż przekazanie KIGEiT informacji, objętych odmową udostępnienia na podstawie rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa O. z uwagi na podnoszony przez KIGEiT brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. KIGEiT w tym zakresie bowiem wskazała, że dane żądane przez KIGEiT we wniosku, to dane wyłącznie statystyczne, na podstawie danych przekazanych przez wielu operatorów, co przesądza o braku posiadania przez nie przymiotu tajemnicy konkretnego przedsiębiorcy. Prezes UKE wskazał, iż udostępnienie informacji obejmującej wartości średnie (konkretne liczby obrazujące koszty uwzględnione w ww. modelu analitycznym) powodowałoby skutek w postaci de facto udzielenia informacji dotyczącej kosztów ponoszonych przez O. z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Informacja o wartościach średnich stwarza bowiem możliwość wyznaczenia poziomów kosztów wskazanych przez danego O.. Poprzez powiązanie wartości średnich z powszechnie dostępnymi na rynku telekomunikacyjnym informacjami w zakresie oferty świadczenia danego rodzaju usług telekomunikacyjnych, jak też wiedzy, jaką posiadają OA zrzeszeni w KIGEiT oraz przy uwzględnieniu faktu, że niektórzy z członków KIGEiT są jednocześnie O., możliwe jest wyznaczenie szczegółowych wolumenów usług oraz poziomów kosztów ponoszonych przez konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących daną usługę detaliczną, którzy są O..

Prezes UKE zwrócił uwagę, że KIGEiT, która wnioskuje o udostępnienie wartości średnich, jest organizacją samorządu gospodarczego reprezentującą interesy gospodarcze zrzeszonych w niej członków. Zgodnie zaś z § 6 ust. 1 Statutu KIGEiT, uchwalonego przez Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie KIGEiT w dniu [...]., zarejestrowanego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy KRS w dniu [...]., zmienionego uchwałą Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia KIGEiT z dnia [...]., zwanego dalej "Statutem KIGEiT", członkiem KIGEiT może być przedsiębiorca, który prowadzi działalność gospodarczą w zakresie lub na rzecz elektroniki lub telekomunikacji, informatyki, teleinformatyki, a także w zakresie usług radiofonicznych lub telewizyjnych. Powyższe oznacza, iż członkami KIGEiT jest również szereg OA (w tym O.). Lista ich znajduje się na stronie internetowej KIGEiT. Jednym z zadań KIGEiT, w myśl § 4 pkt 1 Statutu KIGEiT jest reprezentowanie i ochrona interesów jej członków w zakresie ich działalności gospodarczej.

Zatem, jak podkreślił Prezes UKE, KIGEiT reprezentuje interesy gospodarcze przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a zrzeszeni w tej Izbie przedsiębiorcy telekomunikacyjni są obowiązani do przekazywania KIGEiT informacji dotyczących ich działalności gospodarczej, w tym w zakresie ich oferty produkcyjnej, handlowej lub usługowej, i należy zakładać, iż wiedza na temat rynku telekomunikacyjnego, jaką KIGEiT dysponuje, jest znacznie szersza od tej, jaką może posiadać przeciętny przedsiębiorca działający samodzielnie na rynku. Dodatkowo wiedza KIGEiT dotycząca rynku telekomunikacyjnego jest stale poszerzana poprzez udział KIGEiT na prawach strony w postępowaniach administracyjnych prowadzonych przez Prezesa UKE.

W ocenie Prezesa UKE, ujawnienie KIGEiT informacji o wartościach średnich zrodzić może poważne ryzyko powstania takiego skutku, że KIGEiT, wiążąc informacje o wartościach średnich z posiadanymi danymi dotyczącymi oferty usług telekomunikacyjnych określonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz pozostałą wiedzą o rynku telekomunikacyjnym, pozyskaną czy to w wyniku udziału w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE, czy też od własnych członków, będzie mogła w oparciu o te dane ustalić koszty jednostkowe (wyjściowe) poszczególnych O., przekazane Prezesowi UKE na potrzeby zasilenia narzędzia Testu MS.

W konsekwencji powyższego KIGEiT będzie mogła pozyskać wiedzę na temat, który przedsiębiorca i jakimi jednostkowymi danymi kosztowymi zasilił model analityczny wykorzystywany przez Prezesa UKE do ustalenia przeciętnych kosztów ponoszonych w danym przedziale czasowym przez O., świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych O..

Za bezpodstawny – w ocenie Prezesa UKE – uznany został zarzut KIGEiT, zgodnie z którym Prezes UKE nie wskazał, w jaki sposób udostępnienie wartości średnich mogłoby doprowadzić do ustalenia danych konkretnego przedsiębiorcy. Za niezasadny uznano zarzut KIGEiT, iż brak jest przełożenia, by ujawnienie wartości średnich mogło doprowadzić do ustalenia tajemnicy konkretnego przedsiębiorcy, bowiem organ wykazał szczegółowo, iż KIGEiT jest w stanie dokonać takich ustaleń, dysponując informacją w zakresie wartości średnich. Prezes UKE nie zgodził się więc z tezą KIGEiT, iż przekazanie informacji nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa O. z uwagi na podnoszony przez KIGEiT brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Ponadto organ wskazał, że nie zgadza się z twierdzeniem KIGEiT, że z wartości średnich nie sposób wyliczyć danych przyporządkowanych do jednego, konkretnego O., gdyż nie wiadomo, ilu jest O., jak również nie wiadomo, którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są O., jak również z zarzutem, że tajemnica żadnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie zostałaby ujawniona, nawet jeżeli KIGEiT przekazałaby otrzymaną informację przedsiębiorcom będącym członkom KIGEiT. Prezes UKE wskazał, że szczegółowa i szeroka wiedza na temat rynku telekomunikacyjnego, w tym szczegółowe informacje w zakresie usług na nim świadczonych, jaką posiada KIGEiT oraz zrzeszeni w niej członkowie, z których niektórzy są O., pozwala na dokonanie ustaleń w zakresie jednostkowych danych kosztowych konkretnych O., stanowiących tajemnicę danego O., w oparciu o udostępnione informacje stanowiące wartości średnie, co tym samym doprowadziłoby do ujawnienia tajemnicy O..

Prezes UKE wskazał ponadto, że wskazanie firm konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których dane zostały użyte do Testów MS, mogłoby spowodować realne zagrożenie ujawnienia danych kosztowych konkretnego O., w związku z powyższym informacje te również zasługują na ochronę.

Prezes UKE stwierdził zatem, że wartości średnie, jako informacje pozwalające na ustalenie kosztów jednostkowych, przedstawianych przez O. na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, posiadają znaczącą wartość gospodarczą. Tym samym należy uznać za spełnioną przesłankę posiadania przez ww. informację wartości gospodarczej.

W odniesieniu do przesłanki braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej organ wskazał, że wartości średnie, opracowane w oparciu o informacje dotyczące kosztów, przedstawiane przez O. na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, jak i same informacje dotyczące wspomnianych kosztów, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej na dzień wydawania w sprawie decyzji. Prezes UKE wyjaśnił, że informacje stanowiące przedmiot niniejszego postępowania zostały przekazane Prezesowi UKE jako organowi administracji publicznej w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt. W związku z tym należy uznać, że dane te nie zostały ujawnione do informacji publicznej, zatem również druga z ww. przesłanek została spełniona.

W zakresie trzeciej przesłanki, tj. podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności organ wskazał, że w odniesieniu do przedmiotowych danych, O. podjęli działania niezbędne w celu zachowania ich poufności poprzez opatrzenie informacji kosztowych, wykorzystanych przy przeprowadzaniu Testów MS, klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa O.". O. podjęli więc działania zabezpieczające wgląd do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa O..

Podsumowując Prezes UKE stwierdził, iż wartości średnie mają wartość gospodarczą dla konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż na ich podstawie możliwe są do ustalenia dane kosztowe konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, dane te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, jak również przedsiębiorcy podjęli działania mające na celu ochronę ww. informacji, a tym samym dane te spełniają wszystkie trzy przesłanki, niezbędne do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazane w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Należało więc stwierdzić, że udostępnienie tych informacji KIGEiT stanowiłoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa O..

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła KIGEiT, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. 1. naruszenie art. 7 K.p.a. oraz art. 77 § 1 K.p.a. przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych Prezesowi UKE przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które doprowadziło do stwierdzenia Prezesa UKE, że uśrednione dane użyte przez Prezesa UKE na potrzeby prowadzenia Testów MS można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, bez wskazania każdego przedsiębiorstwa, gdyż rzekomo można na ich podstawie dane przekazywać Prezesowi UKE przez poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych,
2. 2. naruszenie art. 16 ust. 1 u.d.i.p. w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k. polegające na nieusprawiedliwionym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez KIGEiT w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa (nie wiadomo którego przedsiębiorcy).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", uchylił decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...]. W motywach rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że nie jest sporne i nie budzi wątpliwości, iż żądana informacja w zakresie odpowiedzi na pkt 19 wniosku KIGEiT w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu marży (M) oraz odpowiedzi na pkt 20 wniosku KIGEiT w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (CP), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości (CUW), kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w usługach regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM) uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzeniu Testu MS testowanych usług stanowiąca integralną część postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE w ramach realizacji ustawowych zadań z art. 48 ust. 1 Pt, posiada przymiot informacji publicznej, będącej w posiadaniu organu władzy publicznej.

Następnie Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie jest kwestionowane spełnienie przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej. Rozważając to zagadnienie Sąd wskazał, że to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika tymczasem, że Prezes UKE przedmiotowej analizy dokonał i zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z informacją o znacznej wartości dla przedsiębiorcy, która powinna podlegać ochronie prawnej.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wydając zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, organ naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., bowiem nie wyjaśnił w sposób wystarczający kwestii wystąpienia negatywnej przesłanki uzasadniającej odmowę udzielenia informacji publicznej, tj. tajemnicy przedsiębiorstwa.

Sąd podkreślił, powołując się na stanowisko przedstawiane w judykaturze oraz doktrynie, że z art. 11 ust.4 u.z.n.k. wynika, że aby dana informacja stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, musi spełniać warunki: a) poufności, b) braku ujawnienia, c) zabezpieczenia informacji. Powyższe przesłanki da się sprowadzić do jednego wspólnego mianownika, tj. poufności. Informację można uznać za chronioną na podstawie u.z.n.k tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji i podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności.

Zatem – w ocenie Sądu I instancji – opierając się o treść przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., Prezes UKE winien wyjaśnić, czy żądane przez składającego wniosek informacje zawierają informacje, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Niewystarczającym jest bowiem powołanie się jedynie na tajemnicę przedsiębiorcy, bez szczegółowego rozwinięcia, w jakim aspekcie tajemnicę tę należałoby oceniać i wskazanie przedsiębiorcy, który zastrzegł tę tajemnicę. Sąd stwierdził, że w tej materii organ powinien przeprowadzić co do istoty postępowanie dotyczące wyłącznie przedmiotu informacji, chociaż udział podmiotu, który zastrzegł, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest w takim postępowaniu konieczny. Postępowanie to powinno przy tym znaleźć odbicie w aktach sprawy. W przekonaniu Sądu I instancji ani w aktach administracyjnych, ani sądowych nie znajdują się informacje, które zostały opatrzone klauzulą tajności.

Brak ten uniemożliwiał ocenę materialnych przesłanek utajnienia informacji, a tym samym i ocenę, czy wszystkie z tych przesłanek mieściły się w określeniu "tajemnica przedsiębiorstwa". Organ dokonując takiej oceny powinien mieć ponadto na względzie, czemu faktycznie mają służyć przeprowadzane Testy MS.

Podsumowując Sąd I instancji uznał, że w ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien dokonać samodzielnej oceny charakteru żądanych informacji. Ocena ta powinna znaleźć odbicie w uzasadnieniu decyzji, jak również w dołączonych do niej aktach administracyjnych.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Prezes UKE, zaskarżając orzeczenie w całości i zarzucając:

1. 1. obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 141 § 4 P.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na wadliwym sporządzeniu przez Sąd I instancji uzasadnienia wyroku: poprzez zaniechanie rzetelnego wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia, brak jej dokładnego wyjaśnienia, niedostatecznym przedstawieniu stanu sprawy, stanowisk pozostałych stron, a także polegającej na zaniechaniu wyjaśnienia przyczyn uchylenia decyzji z dnia [...] (Sąd nie wskazał jej numeru) oraz brak jednoznacznych i precyzyjnych wskazań dla organu administracji ponownie rozpoznającego sprawę;

obrazy przepisów postępowania, a mianowicie 145 § 1c P.p.s.a. w. zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a. i art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 127 § 3 K.p.a. oraz art. 138 § 1 K.p.a. oraz art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez uchylenie także decyzji Prezesa UKE z dnia [...] (Sąd nie wskazał w wyroku jej numeru), gdy dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy nie było niezbędne jej uchylenie, oraz uznanie, że Prezes UKE dopuścił się naruszenia ww. przepisów postępowania administracyjnego, gdy naruszenie powyższe nie miało miejsca, lub stwierdzenie Sądu I instancji było co najmniej przedwczesne;

obrazy przepisów postępowania, a mianowicie art. 113 § 1 P.p.s.a, art. 133 § 1 P.p.s.a w zw. art. 134 § 1 P.p.s.a i art. 62 pkt 1 P.p.s.a poprzez przedwczesne zamknięcie rozprawy oraz oparcie orzeczenia na niekompletnych aktach sprawy w zakresie dokumentów zawierających "tajemnicę przedsiębiorstwa" oraz bez wezwania organu do uzupełnienia akt sprawy, w sytuacji, gdy wspomniane dokumenty zawierające "tajemnicę przedsiębiorstwa" znajdują się w posiadaniu organu, co nie było kwestionowane przez stronę skarżącą;

naruszeniu przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 9 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, poprzez pominięcie tych przepisów podczas orzekania, mimo, iż zgodnie z powołanymi przepisami zastrzeżenie "uwzględnia się przy udostępnianiu informacji publicznej", co wskazuje, iż w postępowaniu przed Prezesem UKE niezbędne jest poszanowanie tajemnicy przedsiębiorcy, nawet wówczas, gdy organ posługuje się informacją do własnych celów. Zdaniem skarżącego kasacyjnie zastrzeżenie dokumentu jest wiążące dla Prezesa UKE w sprawie dotyczącej udostępnienia informacji publicznej w związku przepisami prawa telekomunikacyjnego;

naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 5 ust. 1 i 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w zw. art. 5 ust. 1 i 3 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U.UE-sp.13-29-349 ze zm.), poprzez błędne uznanie, iż "na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa", gdy wykładnia tego rodzaju jest sprzeczna z prawem wspólnotowym z zakresu telekomunikacji i dotychczasową judykaturą.

Skarżący kasacyjnie w tym zakresie wyjaśnił, że Sąd I instancji nie wziął pod uwagę, iż powyższe informacje w rozumieniu Pt zostały przekazane w związku z działaniami regulacyjnymi Prezesa UKE, dlatego też mają do nich zastosowanie przepisy Pt. Prezes UKE wskazał także, iż w art. 5 ust. 1 i 3 ww. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady, której implementację do prawa krajowego stanowi art. 9 ust. 1 i 3 Pt wyraźnie wskazano, iż zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest w zasadzie wiążące.

Z powyższych względów Prezes UKE wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz Prezesa UKE kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu jedynie pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpatrywanej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził występowania przesłanek nieważności postępowania, co oznacza, że zobligowany był rozpoznać sprawę w granicach podstaw i wniosków skargi kasacyjnej.

Przedmiotową skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych, przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 P.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe jego zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W sytuacji podniesienia obu podstaw kasacyjnych, zasadą jest w pierwszej kolejności rozpoznanie zarzutów procesowych, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd I instancji przepis prawa materialnego (vide: wyrok NSA z dnia 9 marca 2005r. sygn. akt FSK 618/04, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów kasacyjnych należy podkreślić, iż naruszenie przepisów postępowania, o jakim mowa w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. wpływa na stabilność zaskarżonego wyroku tylko wówczas gdy uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiej zaś doniosłości pozbawione są zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej. Naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej jedynie wówczas gdy uzasadnienie nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (vide: J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2011, uwaga 7 do art. 141). W realiach niniejszej sprawy nie budzi natomiast jakichkolwiek wątpliwości, iż podstawę tą stanowił przepis art. 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a. w związku z art. 7 art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., zaś wadliwość, która w ocenie Sądu I instancji uzasadniała uchylenie zaskarżonych decyzji polegała na niedostatecznym wyjaśnieniu kwestii związanych w tajemnicą przedsiębiorstwa, jako przesłanką odmowy udzielenia informacji publicznej w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zagadnienia te jasno wynikają z uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwalając jednoznacznie rekonstruować podstawę rozstrzygnięcia.

Nie jest natomiast oparty na prawdzie zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez niesformułowanie przez Sąd I instancji jednoznacznych wskazań co do dalszego postępowania, skoro Sąd ten udzielił organowi jasnych wskazówek co do kierunku dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego domagając się od organu wyjaśnienia kwestii podjęcia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego działań w celu zachowania poufności informacji oraz aspektu, w jakim poufność ta została zastrzeżona (vide: str. 28 uzasadnienia wyroku). Jakkolwiek wadliwy okazał się pogląd Sądu I instancji stanowiący powód uchylenia kwestionowanych decyzji – o czym mowa będzie poniżej – a tym samym zbędne okazały się udzielone wskazania, to jednak powyższa wadliwość nie może być kwalifikowana jako naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.).

Bezzasadny jest także zarzut kasacyjny polegający na naruszeniu przez Sąd I instancji art. 134 § 1 i art. 135 P.p.s.a. polegający na uchyleniu nie tylko decyzji zaskarżonej ale także decyzji ją poprzedzającej w sytuacji gdy do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy nie było to niezbędne. Przepis art. 134 § 1 P.p.s.a. zakreśla granice sprawy rozstrzyganej przez sąd administracyjny, a skarżący kasacyjnie nie wskazywał aby Sąd I instancji wyszedł poza te granice. Natomiast naruszenie art. 135 P.p.s.a. poprzez wyeliminowanie z obrotu prawnego także decyzji poprzedzającej decyzję zaskarżoną nie narusza prawa jeżeli tylko decyzja ta również jest obarczona wadami przewidzianymi w przepisie art. 145 § 1 P.p.s.a. (vide: uchwał skład 7 sędziów NSA z dnia 27 czerwca 2000r. sygn. akt FPS 12/99, ONSA 2001, nr 1, poz. 7; wyrok NSA z dnia 19 kwietnia 2007r. sygn. akt II FSK 603/06; wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2013r. sygn. akt II OSK 1656/11; wyrok NSA z dnia 26 października 2012r. sygn. akt II OSK 1937/12, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro Sąd I instancji uznał, że zarówno decyzja zaskarżona, jak i poprzedzającą ją zawierają te same wady uzasadniające ich uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c P.p.s.a., to nie sposób doszukać się wadliwości zastosowanych przepisów postępowania.

Nie jest także usprawiedliwiony zarzut przedwczesnego zamknięcia rozprawy i wydania wyroku mimo niekompletnych akt sprawy. Stosownie bowiem do treści art. 133 P.p.s.a. sąd administracyjny wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, a to oznacza jedynie zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w tych aktach (vide: wyrok NSA z dnia 12 maja 2005r. sygn. akt FSK 1381/04, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z sytuacja taką nie mamy natomiast do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem nie ulega wątpliwości, iż dokumenty wskazujące na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstw O. nie znajdowały się w aktach sprawy w dniu zamknięcia rozprawy. Nie jest także usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 113 P.p.s.a., bowiem przepis ten mając wyłącznie charakter porządkowy (vide: wyrok NSA z dnia 1 lutego 2006r. sygn. akt I OSK 723/05, https://orzeczenia.nsa.gov.pl) może zostać naruszony w sposób, o który mowa w art. 174 pkt 2 P.p.s.a., jedynie wówczas gdy strona wykaże, że zamknięcie rozprawy nastąpiło przed dostatecznym wyjaśnieniem sprawy (vide: J.P.

Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2011, uwaga 5 do art. 113). Uwzględniając natomiast powody, dla których Sąd I instancji uchylił kwestionowane decyzje, a w szczególności mając na uwadze wskazania co do dalszego postępowania, to samo załączenie dokumentów zastrzegających tajemnicę przedsiębiorstw O. i tak nie stanowiłoby dostatecznego wyjaśnienia sprawy w rozumieniu art. 113 P.p.s.a., bowiem – w ocenie Sądu I instancji – wyjaśnienia wymagała także kwestia aspektu, w jakim tajemnica przedsiębiorstwa była zastrzeżona w kontekście celu przeprowadzania testu MS.

Natomiast kontrola skargi dokonywana przez przewodniczącego wydziału w trybie art. 62 pkt 1 P.p.s.a. – przywołanego także na gruncie omawianego zarzutu – ma na celu wyłącznie wstępne przygotowanie sprawy do jej rozpoznania i dlatego powzięte w jej trakcie wnioski co do sposobu procedowania w sprawie nie są wiążące dla sądu. Tym samym uchybienia dotyczące trybu podejmowania czynności przygotowawczych wskazanych w art. 62 P.p.s.a. nie dotyczą meritum sprawy, a zatem ewentualne uchybienia w tym zakresie nie mogą być oceniane, jako istotne naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a) (vide: wyrok NSA z dnia 22 listopada 2007r. sygn. akt II OSK 1544/06, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast jako usprawiedliwiony uznać wypada zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego. Stosownie do treści art. 5 ust. 2 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Mając na uwadze, iż spór w niniejszej sprawie tyczy tego, czy powołanie się na powyższe ograniczenie przez organ administracji było zgodne z prawem, to analizę powyższej normy wypada rozpocząć od wskazania, że w myśl art. 11 ust. 4 u.z.n.k. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się. Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności.

Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. W okolicznościach niniejszej sprawy nie może budzić kontrowersji zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji o kosztach jednostkowych poszczególnych O. przekazanych Prezesowi UKE na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS. Zastrzeżenia Sądu I instancji budzi natomiast samo powoływanie się na tajemnicę przedsiębiorcy bez szczegółowego rozwinięcia w jakim aspekcie tajemnicę tą należałoby oceniać.

Powyższe stanowisko Sądu I instancji pomija jednak przepisy szczególne odnoszące się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego przy przekazaniu informacji i dokumentów w związku z działaniami regulacyjnymi Prezesa UKE. Zgodnie z art. 9 ust. 1 P.t., przedsiębiorca telekomunikacyjny może zastrzec informacje, dokumenty lub ich części zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, dostarczane na żądanie Prezesa UKE lub na podstawie przepisów ustawy. Przepis ten stanowiąc implementację art. 5 ust. 1 i 3 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U.UE-sp.13-29-349 ze zm.), zwalnia przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, pragnącego zachować poufność określonych informacji lub dokumentów przekazywanych Prezesowi UKE, z konieczności wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i pozwala temuż przedsiębiorcy arbitralnie zastrzec ich poufność.

Powyższe zastrzeżenie zobowiązany jest uwzględnić Prezes UKE zarówno przy ogłaszaniu informacji lub dokumentów, jak i podczas udzielenia dostępu do informacji publicznej (art. 9 ust. 3 P.t.). Dokonane zastrzeżenie może być uchylone przez Prezesa UKE na podstawie art. 9 ust. 2 P.t. W realiach niniejszej sprawy takie zwolnienie jednak nie nastąpiło, a stanowisko Prezesa UKE prezentowane w toku niniejszego postępowania jednoznacznie wskazuje na wolę tegoż organu uszanowania dokonanego zastrzeżenia. Tym samym wypada uznać, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez przedsiębiorstwa telekomunikacyjne w odniesieniu do informacji lub dokumentów przekazywanych Prezesowi UKE na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzeniu stosownych testów analitycznych stanowi tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Konkluzji tej nie zmienia fakt, iż KIGEiT nie wnioskowała o udostępnienie przez Prezesa UKE informacji przekazywanych temuż organowi przez przedsiębiorstwa telekomunikacyjne, co do których zastrzegły one tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz wnioskowała o udostępnienie wartości średnich wytworzonych przez Prezesa UKE w oparciu o przekazane dane źródłowe. Skoro ujawnienie wartości średnich pozwala podmiotom działającym na rynku telekomunikacyjnym na ustalenie konkretnych informacji przekazywanych przez poszczególne przedsiębiorstwa telekomunikacyjne organowi administracji jako poufne, to zachodzi konieczność uznania, iż także wartości średnie objęte są tajemnicę przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 9 ust. 1 P.t. Tym samym – z uwagi na treść art. 5 ust. 2 u.d.i.p – nie jest możliwe ich udostępnienie w trybie przepisów tejże ustawy.

W takiej sytuacji zasadnie wskazuje skarżący kasacyjnie, iż Sąd I instancji zrekonstruował podstawę prawną rozstrzygnięcia z pominięciem specyficznych regulacji prawnych odnoszących się przedsiębiorstw telekomunikacyjnych. Stanowi to naruszenie art. 9 ust. 1 P.t. w związku z art. 5 ust. 3 ww. dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002r. Niezwiązanie Sądu I instancji granicami skargi (art. 134 § 1 P.p.s.a.) oznacza bowiem nie tylko prawo, ale także obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze.

Sąd wojewódzki nie jest bowiem skrępowany sposobem sformułowania skargi, użytymi argumentami, a także podniesionymi wnioskami, zarzutami i żądaniami (vide: wyrok NSA z dnia 27 lipca 2004r. sygn. akt OSK 628/04, https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast pominięcie art. 9 ust. 1 P.t. i art. 5 ust. 3 ww. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w podstawie prawnej rozstrzygnięcia sprawy stanowi naruszenie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. polegające na błędnej wykładni art. 5 ust. 2 u.d.i.p. W niniejszej sprawie wykładnia ta dokonana została z uwzględnieniem pełnej treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (warunku formalnego i materialnego), podczas gdy na gruncie pominiętych przepisów samo zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (warunek formalny) sprawia już, że określona informacja lub dokument przekazane Prezesowi UKE korzysta z ochrony przewidzianej dla informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym nie mogą zostać udostępnione przez Prezesa UKE w trybie przepisów u.d.i.p. (vide: wyrok NSA z dnia 28 maja 2014r. sygn. akt I OSK 2631/13; wyrok NSA z dnia 3 października 2014r. sygn. akt I OSK 313/14; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015r. sygn. akt I OSK 2108/14; https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze powyższe wypada wskazać, iż skarga kasacyjna skutecznie podważyła zaskarżony wyrok w aspekcie zastosowanego przez Sąd I instancji prawa materialnego. Jednoczesna petryfikacja okoliczności faktycznych sprawy, w następstwie nieuwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania, pozwala uznać, iż istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny, opierając się na art. 188 P.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Uwzględniając zaprezentowaną powyżej wykładnią prawa materialnego skargę należało uznać za bezzasadną i oddalić (art. 188 w związku z art. 151 P.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 P.p.s.a.