Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 1 grudnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2365/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 12 maja 2015r., sygn. akt II SA/Ol 268/15, oddalił skargę I. P. na sprecyzowaną w sentencji decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w E. Jak wynika z jego uzasadnienia, wyrok ten wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozkaz personalny nr [...] Dowódcy [...] Brygady Pancernej z dnia [...] grudnia 2014 r. o zwolnieniu I. P. z zawodowej służby wojskowej z dniem [...] grudnia 2014 r. i przeniesienia do rezerwy, wskutek otrzymania przezeń ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej. Opinia ta była przedmiotem odwołania i wniosku o jej weryfikację, które nie zostały uwzględnione. Organ wskazał na treść art. 111 pkt 6 i art. 115 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1414) – dalej: u.s.w., oraz na przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2014 r. poz. 670) - dalej: rozporządzenie, podkreślając, że otrzymanie ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej stanowi obligatoryjną podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Ocenę taką żołnierz otrzymał z powodu niewywiązywania się z obowiązków, zastrzeżenia budziły jego kompetencje i predyspozycje, dyspozycyjność, odpowiedzialność oraz odporność na stres.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie I. P. wskazał, że nie podważa tego, iż otrzymanie ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej skutkuje zwolnieniem żołnierza ze służby wojskowej, jednak nadal kwestionuje poszczególne oceny cząstkowe zawarte w jego opinii. Podniósł, iż nie powinien podlegać opiniowaniu, gdyż od [...] lutego 2014 r. przebywał na zwolnieniu lekarskim. Art. 60 b u.s.w. stanowi, że zwolnienie lekarskie obejmuje okres, w którym żołnierz zawodowy jest zwolniony od zajęć służbowych z powodu choroby. W tym więc czasie nie mógł wykonywać obowiązków służbowych na stanowisku służbowym. Do 15 sierpnia pełnił służbę jedynie przez 39 dni, w związku z tym nie mógł być opiniowany, gdyż do wydania opinii wymagane jest wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym przez okres co najmniej 6 miesięcy. W konsekwencji dowodził, iż nie powinien być wydany rozkaz o zwolnieniu ze służby. Do powyższej argumentacji organ odwoławczy się nie odniósł w żadnym stopniu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nadto wskazał, że obowiązujące przepisy nie zawierają przeszkód do opiniowania żołnierza zawodowego, który z przyczyn zdrowotnych długotrwale nie wykonuje obowiązków służbowych.

Oddalając skargę zaskarżonym obecnie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie stwierdził, iż decyzja Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w E. nie narusza prawa, a tym samym nie występuje podstawa do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Wskazane przez organ przepisy uzasadniały zwolnienie skarżącego ze służby, gdyż niedostateczna ocena w opinii stanowi tego obligatoryjną przesłankę. Organ nie jest władny prowadzić dodatkowego postępowania w tym przedmiocie, a decyzja nie jest uznaniowa. Wbrew twierdzeniom skarżącego, przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało przeprowadzenia opiniowania służbowego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.s.w. żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Po myśli art. 26 ust. 2 u.s.w. opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października. Wedle zaś § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 764) opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym.

Z unormowań tych wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia jeszcze nie przepracował tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w tym czasie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Do takiej interpretacji szczególnie przekonuje treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych w określonych ustawowo terminach, a jego celem jest ustalenie przydatności do służby na danym stanowisku.

Sąd meriti podkreślił, że nie przewidziano żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Jak wynika z akt sprawy skarżący odwołał się od wystawionej przez dowódcę drużyny w opinii służbowej oceny niedostatecznej. Ocena ta została utrzymana w mocy najpierw w postępowaniu odwoławczym w dniu [...] października 2014 r. przez dowódcę plutonu łączności, a następnie w postępowaniu weryfikacyjnym w dniu [...] listopada 2014 r. przez dowódcę batalionu. W ten sposób opinia służbowa uzyskała walor ostateczności. Zdaniem Sądu I instancji skarżący nie uzasadnił stanowiska kwestionującego poszczególne oceny składające się na ocenę ogólną.

Natomiast poprzednia ocena skarżącego, tj. za rok 2013, wskazywała na wystawienie oceny ogólnej dostatecznej, co już wówczas stanowiło fakultatywną przesłankę do zwolnienia go ze służby wojskowej. Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie orzekł jak w sentencji tego wyroku, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej P.p.s.a.

W skardze kasacyjnej I. P. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie, zasądzenia zwrotu poniesionych niezbędnych kosztów postępowania według norm przepisanych, wstrzymania wykonania w całości lub w części zaskarżonej decyzji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego orzeczenia i rozpoznania skargi.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. a) na podstawie art. 174 pkt. 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. - art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7 K.p.a., 77 K.p.a. oraz art. 80 K.p.a., poprzez niezastosowanie przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., wskutek niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, polegającej na niewystarczającym rozpatrzeniu zebranego w sprawie materiału dowodowego, a następnie przyjęciu błędnych wniosków organu administracji, co spowodowało, iż Sąd nie rozpoznał wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. długotrwałej absencji chorobowej jako okoliczności wyłączającej wydanie opinii służbowej,
3. - art. 134 P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie wynikające z pominięcia obowiązku wydania rozstrzygnięcia w granicach danej sprawy, co oznacza konieczność rozpoznania zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, wskutek czego nie została przeprowadzona kontrola legalności zaskarżonej decyzji (związanej), w zakresie podstaw jej wydania, skutkiem czego utrzymana została w mocy decyzja oparta o opinię służbową wydaną z naruszeniem prawa;
4. b) na podstawie art. 174 pkt. 1 P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, który stanowi, że: Opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż wykonywanie obowiązków jest pojęciem tożsamym z zajmowaniem stanowiska służbowego oraz dowolnym przyjęciu, iż z opiniowania wyłączony jest jedynie żołnierz przyjęty do służby w trakcie roku, który nie przepracował jeszcze 6 miesięcy, co ostatecznie w ocenie Sądu uzasadniało wydanie opinii służbowej (z oceną niedostateczną, stanowiącą obligatoryjną podstawę do zwolnienia ze służby), pomimo kilkumiesięcznej absencji chorobowej skarżącego;
5. c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 111 ust. 6 u.s.w. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy z okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie wynika, iż Skarżący nie podlegał opiniowaniu służbowemu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor zarzuty te rozwinął podkreślając, że skoro skarżący przed 15 sierpnia br. przez okres co najmniej sześciu miesięcy nie wykonywał obowiązków na stanowisku służbowym, to na mocy § 2 pkt 1 cytowanego rozporządzenia MON nie podlegał opiniowaniu, a także skoro nie podlegał opiniowaniu, to nie może być na podstawie art. 111 pkt 6 u.s.w. w zw. z § 6 tegoż rozporządzenia MON zwolniony ze służby. Z tego też względu należy wskazać, iż logiczną konsekwencją naruszenia § 2 pkt 1 rozporządzenia MON było niewłaściwe zastosowanie art. 111 ust. 6 u.s.w., skutkujące zwolnieniem żołnierza ze służby. Ewentualne negatywne konsekwencje dla służby związane z przedłużającą się chorobą, powinny być procedowane z wykorzystaniem instytucji skierowania żołnierza na komisję lekarską w trybie art. 5 ust. 3 u.s.w., a następnie w przypadku stwierdzenia nieprzydatności do służby, zwolnienia z tej służby w trybie art. 111 ust. 3 u.s.w.

W tej sytuacji niezasadny jest argument, że kierując się tokiem rozumowania skarżącego - żołnierza nie można by było zwolnić ze służby. Można byłoby, ale w oparciu o inną podstawę zwolnienia, a nie z powodu negatywnej opinii służbowej, gdyż taka nie miała prawa być wystawiona. Autor skargi kasacyjnej wskazał również, że Sąd I instancji skupił się w swoich rozważaniach na niedopuszczalności kwestionowania ocen zawartych w opinii, pomijając obowiązek zbadania legalności trybu wydawania przedmiotowej opinii. Jego zdaniem takie uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ objęcie kontrolą procedury opiniowania, poprzedzającej wydanie decyzji, określonej w cytowanym rozporządzeniu pozwoliłoby ustalić ponad wszelką wątpliwość, iż skarżący zgodnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia nie podlega opiniowaniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...] w E., nie zgadzając się z podniesionymi weń zarzutami, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie mogła odnieść skutku, gdyż nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie godzi się przypomnieć, że stosownie do brzmienia art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej: P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw nieważnościowych w niniejszej sprawie nie stwierdzono. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 P.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 tej ustawy przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.

Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał możliwość istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Oparcie skargi kasacyjnej na obu podstawach z reguły wymusza rozpoznanie w pierwszej kolejności zarzutów procesowych albowiem tylko wówczas, gdy stan faktyczny sprawy został poprawnie ustalony i nie doszło do mających wpływ na wynik sprawy naruszeń procesowych, można przejść do oceny zastosowania i wykładni prawa materialnego.

Zarzuty naruszenia przepisów postępowania są nietrafne. Sąd I instancji dokonał bowiem kontroli legalności zaskarżonej decyzji, przeto nie uchybił swoim obowiązkom wynikającym ze sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Ocenił zgodność z prawem zaskarżonej decyzji, a to czy uczynił to poprawnie nie może być przedmiotem zarzutu naruszenia blankietowego w swej treści art. 3 § 1 P.p.s.a., a zwłaszcza art. 1 § 2 Prawa o ustroju sądów administracyjnych, mającego charakter ustrojowy. Natomiast przepisy umieszczone w jednostce redakcyjnej art. 145 § 1 pkt 1, 2 i 3 (podobnie jak art. 151) P.p.s.a. są tzw. przepisami wynikowymi, mającymi zastosowanie w razie zajścia wskazanych w nich okoliczności, które wszak są rezultatem stwierdzonych uchybień (bądź ich braku) konkretnym przepisom przez organ (p. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 sierpnia 2015 r., sygn. akt I OSK 2812/13, publ.

CBOSA). Regulują one formę rozstrzygnięć w przypadkach pozwalających na uwzględnienie skargi. Nie mogą zatem stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Konstruując zarzut kasacyjny należy je więc powiązać z innymi przepisami, a to tymi właśnie, które zostały naruszone. Skarga kasacyjna rozpoznawana w niniejszej sprawie powiązała je z przepisami procedury administracyjnej, kwestionując poczynione ustalenia faktyczne i ocenę wiarygodności dowodów dokonaną przez organ. Tak sformułowany zarzut należy odeprzeć, bowiem po pierwsze przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie mają zastosowania w postępowaniu sądowoadministracyjnym, a jedynie przed organami administracyjnymi. Sądy administracyjne procedują w oparciu o przepisy przywołanej wyżej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nie mogą zatem zostać naruszone przez sądy administracyjne, a co najwyżej mogą być wskazane jako naruszone przez organ, którego to naruszenia nie dostrzegł sąd administracyjny.

Po wtóre autor skargi kasacyjnej nie sprecyzował jednostki redakcyjnej art. 77 K.p.a., nadto nie wskazał szczegółowo, jakie dowody należało jeszcze przeprowadzić, ani jakie wady wykazuje dokonana przez organ ocena wiarygodności dowodów. Wreszcie zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji popełnionych przez organ uchybień jest niezasadny. Jak słusznie wskazał w motywach zaskarżonego wyroku zagadnienie opiniowania jest zagadnieniem odrębnym od materii zwolnienia ze służby, zatem opinia w tym postępowaniu nie podlegała już ocenie, tym bardziej że skarżący wyczerpał właściwy tryb odwoławczy. Trafnie więc skonstatował, iż organ w tej sprawie był nią związany. Brak możliwości kontroli legalności opinii służbowych wynika z woli ustawodawcy, której niepodobna zmienić w drodze sądowej wykładni prawa.

W konsekwencji czego uprawniony jest pogląd, że zarówno organy, jak i sąd administracyjny, orzekając miały na uwadze wszystkie okoliczności faktyczne, które poprawnie ustaliły, jak i rozważyły całokształt okoliczności sprawy. Skarżący kasacyjnie nie wykazał, aby doszło do nieprawidłowego zrealizowania obowiązków w tym zakresie, nie podważył bowiem ani tychże ustaleń, ani oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów, jak i subsumpcji ustaleń pod właściwy przepis prawa materialnego. Co prawda uzasadnienie decyzji, zwłaszcza wydanej w I instancji, nie jest modelowe, wszak zarzutu w tym zakresie skarżący kasacyjnie nie postawił. Zatem podstawa uchybień procesowych okazała się chybiona.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego również uznać należy za nieusprawiedliwione. Jak już powiedziano zagadnienie opinii nie podlega tu badaniu, wszak ustosunkowując się do wywodów podniesionych w skardze kasacyjnej wypada stwierdzić co następuje: zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 u.s.w., żołnierz zawodowy podlega obligatoryjnemu opiniowaniu służbowemu, którego proces rozpoczyna się na sześć miesięcy przed upływem kadencji na stanowisku służbowym w przypadku żołnierzy służby stałej. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 4 u.s.w. opinia służbowa ma na celu ocenę wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. W opinii służbowej przełożony ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Przy ocenie cech osobowych żołnierza zawodowego przełożony sporządzający opinię służbową może zasięgnąć opinii psychologa jednostki wojskowej.

Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie i orzecznictwie okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Przedmiotowa opinia służbowa wydawana jest z urzędu, a nie na wniosek żołnierza. Sam żołnierz zawodowy nie może skutecznie ubiegać się o uruchomienie procedury opiniodawczej w omawianym trybie, a tym samym skutecznie żądać sporządzenia takiej opinii w dogodnym dla niego terminie i wyłącznie na jego własne potrzeby.

Okresowa opinia dotyczy konkretnego żołnierza zawodowego. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o żołnierzu opinii. Nie oznacza to jednak, że żołnierz zawodowy staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona im dostarczyć niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych.

Omawiana opinia ma zatem zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Tak więc opinia służbowa jest wydawana wobec żołnierza, ale z punktu widzenia przełożonego. Przełożony prezentuje bowiem w opinii służbowej swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza.

W świetle powyższych wywodów należy stwierdzić, iż niezasadne są zarzuty naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego wskazanych w petitum skargi kasacyjnej, bowiem mając na uwadze kategoryczne brzmienie art. 26 ust. 1 pkt 1 u.s.w., opiniowanie żołnierza jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, zatem organ był zobowiązany wydać przedmiotową opinię niezależnie od czasu faktycznego jej pełnienia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnoszone przez skarżącego okoliczności, iż z uwagi na zwolnienie lekarskie skarżący nie wykonywał faktycznie obowiązków służbowych, a więc okres ten nie powinien podlegać opiniowaniu, nie mają znaczenia prawnego. Sam fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania. Jak słusznie zauważył Sąd I instancji i organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną regulację w tej materii należy interpretować w związku z innymi przepisami u.s.w., wedle których pełnienie służby w ich rozumieniu, jest równoznaczne z zajmowaniem stanowiska, ale nie zawsze z faktycznym wykonywaniem zadań.

Wynika to nie tylko z brzmienia art. 19 i art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w., jak też z jej art. 26 ust. 3, ale przede wszystkim z treści delegacji do wydania rozporządzenia zawartej w art. 26 ust. 19 tej ustawy, obejmującej m.in. materię "przydatności żołnierza na zajmowanym stanowisku". Ten ostatni aspekt skutkuje "pierwszeństwem" w interpretacji omawianej regulacji ustawy przed przepisem rozporządzenia. Rozporządzenie MON z dnia 26 maja 2014 r. posługując się w § 2 pkt 1 zwrotem "wykonywania obowiązków na stanowisku służbowym" nie może używać go sprzecznie z ową delegacją. Językowa wykładnia § 2 pkt 1 rozporządzenia z 26 maja 2014 r. nie daje przeto pożądanych wyników wykładni. Dla realizacji wymogu opiniowania nie jest zatem konieczne rzeczywiste realizowanie zadań służbowych przez okres 6 miesięcy. Co prawda wówczas materiał dla wydania opinii może być skąpy, wszak nie jest to zagadnienie podlegające tu rozważaniom.

Inaczej opiniowanie mogłoby się stać instytucją martwą. W uzasadnieniu oceny niedostatecznej organ odniósł się przede wszystkim do dyspozycyjności skarżącego oraz jego przydatności do pełnienia służby, które to cechy podlegały badaniu w toku wykonywanych czynności. Zwrócił uwagę, iż skarżący w opiniowanym okresie nie spełniał stawianych żołnierzowi wymagań co do dyspozycyjności, odpowiedzialności, odporności na stres, a tylko w ograniczonym zakresie spełniał wymagania m.in. co do jakości i terminowości wykonywania obowiązków/zadań, samodzielności i inicjatywy, planowania i organizacji pracy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, z powyższymi zastrzeżeniami co do możliwości oceny opinii, należy podzielić pogląd, że opiniowanie skarżącego było przeprowadzone prawidłowo, a wydana opinia nie nosi cech dowolności. Analiza treści opinii pozwala na stwierdzenie, iż dostatecznie został wyjaśniony stan faktyczny, a dowody na których opiera się opinia uzasadniają wystawioną ocenę niedostateczną.

Konsekwencją otrzymania takiej ogólnej oceny w opinii służbowej jest zastosowanie mechanizmu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 u.s.w. Stanowi on, iż żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania takiej oceny w opinii. Przepis ten został zatem właściwie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zastosowany, gdyż stanowił on podstawę zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Godzi się podkreślić, że taka ocena jest powodem obligatoryjnego zwolnienia ze służby, zatem organ nie ma tu jakiejkolwiek możliwości innego działania. Prawidłowe zastosowanie normy zawartej w powołanym przepisie wymaga od właściwego organu jedynie ustalenia, czy żołnierz otrzymał niedostateczną ogólną ocenę w okresowej opinii służbowej. Postępowanie dowodowe w sprawie zwolnienia ze służby na podstawie art. 111 pkt 6 u.s.w. sprowadza się w istocie do wyjaśnienia istnienia lub nieistnienia wskazanej przesłanki obligatoryjnego zwolnienia. Należy podkreślić, że organ zwalniający jest związany wydaną opinią. Nie może prowadzić postępowania dowodowego mającego na celu weryfikację jej treści i zawartej w niej oceny.

W konsekwencji przyszło uznać, iż zwolnienie skarżącego kasacyjnie ze służby nie narusza prawa, stąd zaskarżony wyrok jawi się jako prawidłowy.

Biorąc powyższe pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił. Orzeczenie o kosztach postępowania wynika z art. 204 pkt 1 P.p.s.a. Na koszty te składa się wynagrodzenie pełnomocnika Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w E. zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).

1. - ---------------------- 2