Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 26 lipca 2023 r., sygn. akt I OSK 451/21

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Kr 434/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę W. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia 10 stycznia 2020 r. w przedmiocie ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

Wnioskiem z dnia 20 maja 2016 r. skarżący zwrócił się o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci H. M. i Z. M. Decyzją z dnia 26 lipca 2016 r. Prezydent Miasta Krakowa przyznał wnioskowane świadczenie na dzieci w okresie od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. w kwocie po 500 zł miesięcznie.

Następnie postanowieniem z dnia 19 lutego 2019 r. Prezydent Miasta Krakowa wznowił z urzędu postępowanie w sprawie wniosku skarżącego z dnia 20 maja 2016 r. dotyczącego przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci H. M. i Z. M., a decyzją z dnia 12 marca 2019 r. Prezydent Miasta Krakowa: 1) uchylił decyzję własną z dnia 26 lipca 2016 r. dotyczącą ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci H. M. i Z. M.;

1. 2) przyznał świadczenie wychowawcze na dziecko Z. M. w okresie od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. w kwocie 500 zł miesięcznie;
2. 3) odmówił przyznania świadczenia wychowawczego na dziecko H. M.;
3. 4) nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności, w związku z tym, że w dniu 15 lutego 2019 r. wyszły na jaw nowe okoliczności mające wpływ na prawo do świadczenia wychowawczego bowiem w tym dniu do organu wpłynął wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XI Wydział Cywilny – Rodzinny z dnia 18 grudnia 2009 r. sygn. akt XIC 1789/09.

Odwołanie od ww. decyzji z dnia 12 marca 2019 r. wniósł skarżący.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Krakowie decyzją z dnia 10 stycznia 2020 r., utrzymało w mocy decyzję organu I instancji, podzielając stanowisko w niej zawarte.

W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucił naruszenie art. 7, art. 7a, art. 8, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 107 i art. 108 K.p.a. w zw. z art. 27 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci oraz art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 i art. 5 ust. 1 ww. ustawy i art. 32 Konstytucji RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalając skargę wskazał, że na gruncie ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2018 r., poz. 2134 ze zm.), dalej powoływanej jako "u.p.p.", zasadą jest uznawanie dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo - gdy chodzi o rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu - możliwe jest zaliczenie dziecka jednocześnie do grona członków rodzin obojga rodziców. Następuje to wówczas, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu. Intencją ustawodawcy było zatem przyznanie jednego świadczenia wychowawczego na to samo dziecko matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu lub prawnemu dziecka. W przypadku zbiegu prawa do świadczenia wychowawczego tychże podmiotów ustawa przewiduje, że świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem.

Stwierdzenie jednakże istnienia opieki naprzemiennej - zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 pkt 16 in fine u.p.p. - musi wynikać z orzeczenia sądu. Nie ulega wątpliwości, że skarżący nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem sądowym dotyczącym ustanowienia opieki naprzemiennej rodziców nad wspólnym dzieckiem, a co za tym idzie w sprawie nie zachodzi wyjątek dopuszczający zaliczenie dziecka do odrębnych rodzin obojga małżonków, o którym mowa w art. 2 pkt. 16 in fine u.p.p. (czyli do dwóch rodzin). Dlatego nawet zgodny sposób faktycznej realizacji przez skarżącego i matkę dziecka kontaktów z synem nie może zastępować wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. Orzeczenia takiego nie może zastąpić również oświadczenie rodziców o wspólnym sprawowaniu opieki nad dzieckiem.

Sąd podkreślił - wobec kwestionowania przez skarżącego w skardze niezaliczenia przez organy syna A. M. do rodziny skarżącego - że rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych ze wspólnym, przemiennym i porównywalnym zamieszkiwaniem dziecka z rodzicami, którzy żyją – jak w niniejszej sprawie – w rozłączeniu. Rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 u.p.p. obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 2 u.p.p.). Rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane muszą więc być przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki okoliczności indywidualnej sprawy i z uwzględnieniem dobra dziecka jako wartości dominującej.

Wskazano również, że art. 2 ust. 16 in fine u.p.p. bezwzględnie stanowi o konieczności istnienia orzeczenia sądu w przypadku, gdy rodzice rozwiedzeni sprawują nad dzieckiem opiekę naprzemienną. Orzeczenie takie jest jednak konieczne jedynie wówczas, gdy o świadczenie wychowawcze ubiegają się obydwoje rodzice rozwiedzeni lub żyjący w separacji, lub żyjący w rozłączeniu, a dziecko ma być zaliczone jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców, co rodzi konsekwencje, o jakich mowa w art. 5 ust. 2a u.p.p. W przeciwnym razie, przy braku orzeczenia sądu powszechnego o opiece naprzemiennej, żaden z rodziców nie mógłby otrzymać świadczenia wychowawczego (zob. art. 4 ust. 2 u.p.p.), co pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z celami ustawy wymienionymi w art. 4 ust. 1 u.p.p.

W ocenie Sądu, przepisów art. 2 pkt 16, art. 4 ust. 1 i 2 u.p.p. nie można zatem wykładać tak, że w sytuacji, gdy o świadczenie wychowawcze ubiega się tylko jedno z rodziców, którzy jednocześnie sprawują opiekę nad tym samym dzieckiem, to żadne z rodziców nie może otrzymać świadczenia wychowawczego bez orzeczenia sądu powszechnego o opiece naprzemiennej. Zaprzeczałoby to bowiem celom ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Sąd zauważył, że w przedmiotowej sprawie z wyroku rozwodowego wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej powierzono jedynie matce, a ojcu przyznano prawo do kontaktu z dzieckiem w rozmiarze określonym w wyroku. Zmiana powyższego nastąpiła dopiero od 2019 r., kiedy to Sąd Rejonowy dla Krakowa Śródmieścia III Wydz. Rodzinny i Nieletnich prawomocnym postanowieniem z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt III Nsm 568/18/S zatwierdził ugodę zawartą w dniu 28 marca 2019 r. pomiędzy skarżącym, a K. T. o wykonywaniu władzy rodzicielskiej i kontaktach z małoletnim A. M. W kontekście powyższego Sąd wyjaśnił, że przyjmując nawet interpretację przedstawioną przez skarżącego, że orzeczenie sądu nie jest bezwzględnie konieczne do zmiany ustalonego w orzeczeniu rozwodowym zakresu i sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem (w przypadku zgody obojga byłych małżonków) to z art. 2 ust. 16 u.p.p. wynika, że przez opiekę naprzemienną rozumieć należy nie tylko powtarzalne, ale też porównywalne okresy jej sprawowania.

W przedmiotowej sprawie natomiast skarżący oprócz przedstawienia ugody mediacyjnej z 2019 r. wraz z porozumieniem o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, w której mowa jest jedynie o "wspólnej opiece", nie wykazał, aby faktycznie sprawował opiekę przemienną. Nie przedstawił on bowiem na tę okoliczność w odwołaniu żadnych dowodów pomimo, że w decyzji organu I instancji wskazano, że czas wykonywania opieki to ok. 82 dni w ciągu roku.

Podkreślono przy tym, że określenie "opieka naprzemienna" jest taką sytuacją, w której rodzice żyjący tak jak w niniejszej sprawie w rozłączeniu, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono wykonywanie władzy rodzicielskiej. Oznacza to faktyczne zamieszkiwanie dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Dla uznania opieki naprzemiennej konieczne jest ustalenie względnie równego podziału opieki nad dzieckiem. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców.

W konsekwencji powyższego, zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo uznały, że w okolicznościach sprawy nie można było stwierdzić, że skarżący sprawował opiekę naprzemienną nad synem A. M. Nie było zatem możliwe przyznanie mu za podany okres świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie H. M. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 108 K.p.a. w zw. z art. 27 u.p.p. poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, Sąd wyjaśnił, że zarzut w tym względzie jest słuszny. Zbędne było bowiem nadanie takiego rygoru przedmiotowej decyzji, gdyż mając na względzie art. 27 u.p.p. w brzmieniu sprzed nowelizacji, decyzje przyznające świadczenie wychowawcze są z mocy prawa natychmiast wykonalne. Powyższe uchybienie nie wpłynęło jednak na prawidłowość zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zarzucając naruszenie:

1. 1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 i art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez nietrafne przyjęcie, że przepis ten bezwzględnie wymaga istnienia orzeczenia sądu powszechnego o opiece naprzemiennej w sytuacji, gdy o świadczenie wychowawcze ubiega się rodzic któremu nie ograniczono zakresu wykonywania władzy rodzicielskiej i który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem w mniej więcej równych, powtarzających się i następujących po sobie okresach. Przy dokonywaniu wykładni powyższych przepisów całkowicie pominięta została ich wykładnia celowościowa która winna zostać dokonana w oparciu o art. 2, art. 18, art. 32 ust.
2. 1. art. 48 i art. 71 ust. 1 Konstytucji RP;
3. 2) przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, tj.:
4. a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7a i 8 K.p.a. wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że organy administracji nie rozstrzygnęły wątpliwości dotyczących normy prawnej na korzyść strony pomimo że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron ani interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, oraz prowadziły postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami budowania zaufania do władzy publicznej i równego traktowania;
5. b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, 9, 10 § 1, 77 § 1 K.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego, mogły przechylić szalę na korzyść skarżącego. Sąd przyjął uzasadnienie organu oparte o niepełny materiał dowodowy. Sąd nie dostrzegł, że materiał ten mógłby zostać uzupełniony o dowody wskazujące na fakt sprawowania opieki naprzemiennej (o co wnosił o to skarżący) ani faktu, że pozbawiono skarżącego możliwości wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. W miejsce powyższego Sąd uznał, że dowody na okoliczność faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej nie zostały wykazane przez skarżącego w odwołaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

Ponadto w piśmie z dnia 10 grudnia 2020 r. skarżący kasacyjnie oświadczył, że wnosi o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259 ze zm.), dalej powoływanej jako "P.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania określone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje więc zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej należy wskazać, że niniejsza sprawa jest tożsama ze sprawą o sygn. akt I OSK 452/21. W sprawie I OSK 452/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Kr 435/20 oddalił skargę W. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Krakowie z dnia 10 stycznia 2020 r. utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 12 marca 2019 r. na podstawie której orzeczono o: 1) uchyleniu decyzji tego organu z dnia 16 października 2017 r. dotyczącej ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci H. M. i Z. M.;

1. 2) przyznaniu świadczenia wychowawczego na dziecko Z. M. w okresie od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r.;
2. 3) odmowie przyznania świadczenia wychowawczego na dziecko H. M. Okoliczności faktyczne sprawy I OSK 452/21 i niniejszej sprawy I OSK 451/21 są tożsame, a elementem różnicującym jest okres za jaki przyznano decyzją Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 26 lipca 2016 r. świadczenie wychowawcze. W rozpoznawanej sprawie o sygn. akt I OSK 451/21 okres za jaki przyznano świadczenie wychowawcze na drugie i trzecie dziecko w rodzinie obejmuje od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r., a w sprawie I OSK 452/21 od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r. W obu tych sprawach decyzje organów obu instancji zostały wydane po przeprowadzeniu wspólnego postępowania, a rozstrzygnięcia i uzasadnienia decyzji są zbieżne. Mając zaś na uwadze, że skargi wniesione w obu sprawach zawierały podobną treść, również uzasadnienia wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Kr 434/20 i z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Kr 435/20, są tożsame. Podobnie skargi kasacyjne wniesione w obu sprawach przez W. M. są jednakowe, zarówno co do zarzutów jak i ich uzasadnienia. Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznawał skargi kasacyjne w obu sprawach na rozprawie w dniu 26 lipca 2023 r., stąd też nie tylko rozstrzygnięcia ale i uzasadnienia w obu sprawach są zbliżone.

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. poz. 195 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym w dacie rozpoznania wniosku skarżącego o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dzieci H. M. i Z. M., rodzina - oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. z 2017 r. poz. 1428) znowelizowano art. 2 pkt 16 ustawy w ten sposób, że dotychczasowe pojęcie opieki naprzemiennej uzupełniono dodając słowa "sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach". To uzupełnienie definicji opieki naprzemiennej nie zmieniło istoty definicji określonej w art. 2 pkt 16 ustawy, zgodnie z którą to z orzeczenia sądu ma wynikać, że dziecko jest pod opieką naprzemienną. Natomiast wskazana zmiana oznaczała, że dla spełnienia definicji rodziny zawartej w ustawie o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów nie wystarczył fakt, że zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców, ale istotne jest również, że opieka ta sprawowana jest w porównywanych i powtarzających się okresach.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie nie można skutecznie zarzucić Sądowi I instancji błędnej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zakresie warunków jednoczesnego zaliczenia A. M. – wskazanego przez skarżącego kasacyjnie we wniosku z dnia 20 maja 2016 r. jako pierwsze dziecko w rodzinie - do rodzin obojga rodziców rozwiedzionych ze względu na to, że o świadczenie wychowawcze ubiegał się rodzic, któremu nie ograniczono zakresu wykonywania władzy rodzicielskiej i który faktycznie sprawował opiekę nad dzieckiem w mniej więcej równych, powtarzających się i następujących po sobie okresach. Przepis ten wprost przewidywał, że zaliczenie dziecka jednocześnie do rodzin obojga rodziców rozwiedzionych ma miejsce, gdy sprawują oni nad dzieckiem opiekę naprzemienną zgodnie z orzeczeniem sądu. Koniecznym warunkiem do ustalenia tej formy opieki jest wobec tego istnienie orzeczenia sądu.

Na gruncie przepisów powołanej ustawy zasadą jest, na co zasadnie zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a jednoczesne zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób jest w danym przypadku faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi – jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny – są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi na podstawie przepisów prawa rodzinnego. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego.

W konsekwencji, w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego domniemywać (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt I OSK 947/17, z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt I OSK 1046/17, z dnia 17 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 1669/17, z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt I OSK 2088/17, z dnia 24 maja 2018 r. sygn. akt I OSK 2997/17, z dnia 26 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 575/18, z dnia 12 lutego 2019 r. sygn. akt I OSK 1230/17, z dnia 11 kwietnia 2019 r. I OSK 2032/17, z dnia 20 września 2019 r. sygn. akt I OSK 61/18 oraz z dnia 19 listopada 2020 r. sygn. akt I OSK 2924/18; dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko to Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie podziela.

Inną kwestią jest, czy wydany przez sąd powszechny wyrok, ze względu na zawarte w nim rozstrzygnięcia, orzekał o takim sposobie sprawowania opieki, który można określić mianem opieki naprzemiennej. Wprowadzając do ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci pojęcie opieki naprzemiennej, ustawodawca nie zadbał o spójność terminologiczną w wymiarze systemowym. Przy wykładni tego pojęcia należy zatem uwzględnić, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r., tj. dniem wejścia w życie ww. ustawy brak było podstaw prawnych, by sądy powszechne stosowały instytucję "opieki naprzemiennej" w sentencji wyroku rozwodowego lub wyroku orzekającego o separacji (art. 58 § 1 i 1a oraz art. 613 § 1 K.r.o.) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed sądem rodzinnym (art. 5781 K.p.c.), tj. w orzeczeniach regulujących sposób wykonywania władzy rodzicielskiej lub pieczy, bądź ustalających kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi.

Pojęcia tego nie znają Kodeks rodzinny i opiekuńczy ani Kodeks postępowania cywilnego, natomiast od dnia 29 sierpnia 2015 r. – kiedy weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062) – przepisy art. 5821 § 4 i art. 59822 K.p.c. przewidują wydanie "orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach", zaś art. 7562 § 1 K.p.c. pkt 3 stanowi o sposobie roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem "w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".

Wskazane w art. 2 pkt 16 u.p.p. cechy opieki naprzemiennej oraz powołane wyżej regulacje dotyczące możliwych form sprawowania pieczy nad małoletnim prowadzą do wniosku, że opiekę naprzemienną w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p. cechuje sprawowanie jej przez rodziców względem dziecka, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe cyklicznie, na zmianę u obojga rodziców (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt I OSK 3266/19 oraz z dnia 19 listopada 2020 r. sygn. akt I OSK 2924/18).

Dołączony do sprawy wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XI Wydział Cywilny - Rodzinny w sprawie o sygn. akt XIC 1789/09 został wydany w dniu 18 grudnia 2009 r. i przy określaniu sposobu sprawowania opieki nie posługuje się terminem "opieka naprzemienna", a zatem mając na uwadze wcześniejsze rozważania należało przeanalizować, czy wyrok ten wskazuje na powtarzające się, porównywalne okresy zamieszkiwania dziecka kolejno u każdego z rodziców. Konieczne jest przy tym odróżnienie wykonywania opieki naprzemiennej od innych form realizacji opieki nad dzieckiem w ramach wykonywania władzy rodzicielskiej przez rozwiedzionych rodziców.

W wyroku rozwodowym Sąd powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad A. M. matce dziecka K. T., zastrzegając dla ojca W. M. prawa do kontaktów z synem dwa razy w tygodniu po 4 godziny w dni powszednie, w dwie soboty i dwie niedziele miesiąca, przez 2 tygodnie wakacji i jeden tydzień ferii zimowych. Ta okoliczność kazała wykluczyć, że wskazane orzeczenie rozstrzygało o cyklicznym zamieszkiwaniu dziecka z każdym rodziców w określonych, porównywalnych okresach. Powierzenie wykonywania władzy rodzicielskiej matce wskazuje na stałe przebywanie dziecka u matki, a pobyty u ojca miały charakter doraźny.

Również wskazany sposób kontaktów ojca z synem nie wskazuje na cykliczność zamieszkiwania dziecka u każdego z rodziców, a w konsekwencji na naprzemienność opieki, choć wskazuje na powtarzalny charakter spotkań z ojcem i pobytów u niego. Okresy tych pobytów nie są jednak porównywalne z okresami zamieszkiwania z matką.

Podkreślić przy tym należy, że orzeczenia sądu o sprawowaniu przez rodziców małoletniego opieki naprzemiennej nie mogło zastąpić przedstawione przez skarżącego porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem zawarte w dniu 30 marca 2016 r. pomiędzy W. M. a K. T., gdyż z akt sprawy nie wynika, aby zostało ono zatwierdzone przez sąd opiekuńczy, a zatem nie mogło stanowić podstawy do uznania, że A. M. pozostawał pod opieką naprzemienną, zgodnie z przepisami ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawała też przedłożona przez skarżącego kasacyjnie ugoda o wykonywaniu władzy rodzicielskiej i kontaktach z małoletnim A. M. zawarta między W. M. i K. T. w dniu 28 marca 2019 r., którą zatwierdził Sąd Rejonowy dla Krakowa – Śródmieścia w Krakowie III Wydział Rodzinny i Nieletnich postanowieniem z dnia 4 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt III Nsm 568/18/S, prawomocnym od dnia 29 kwietnia 2019 r. Decyzja będąca przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie dotyczyła świadczenia wychowawczego ustalonego na okres od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r., a bezsporne jest, że we wskazanym okresie ww. ugoda nie pozostawała w obrocie prawnym.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut naruszenia art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 i art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci jest niezasadny. Zważywszy zaś, że istota sporu dotyczyła przepisu materialnoprawnego, tj. art. 2 pkt 16 ww. ustawy, który zawierał legalną definicje rodziny, a w ramach tego pojęcia legalną definicje opieki naprzemiennej sprawowanej nad dzieckiem przez rozwiedzionych rodziców bezprzedmiotowe stały się pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.