Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 03.11.2009 r. sygn. akt II SA/Wa 1035/09 oddalił skargę J. M. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...].05.2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej.
Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach sprawy:
Minister Obrony Narodowej decyzją nr [...] z [...].05.2009 r., podjętą na podstawie art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję nr [...] z [...].03.2009 r., którą odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Dyrektora Departamentu Kadr i Szkolnictwa Wojskowego nr [...] z [...].12.2002 r. w przedmiocie wypowiedzenia J. M. stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej.
W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż na skutek rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego nr Pf-309/Org/P1 z dnia 26.07.2002 r. w sprawie zmian organizacyjno - etatowych w wojskowych komendach uzupełnień, Wojskowa Komenda Uzupełnień w N., w której pełnił służbę oficer, z dniem 01.11.2003 r. uległa przeformowaniu w nową strukturę organizacyjną, czego wynikiem było zmniejszenie się jej stanu etatowego, a zajmowane przez zainteresowanego stanowisko uległo likwidacji. Z uwagi na brak możliwości zaproponowania oficerowi innego stanowiska służbowego, odpowiadającego jego kwalifikacjom i stopniowi wojskowemu, Dyrektor Departamentu Kadr i Szkolnictwa Wojskowego decyzją nr [...] z [...].12.2002 r. wypowiedział J. M. stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej. Jako podstawę prawną wypowiedzenia organ wskazał art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30.06.1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jedn. Dz. U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.). Przedmiotową decyzję doręczono skarżącemu w dniu [...].07.2003 r. Następnie Minister Obrony Narodowej decyzją nr [...] (pkt 50) z dnia [...].10.2003 r., wydaną dla celów ewidencyjnych, zwolnił J. M. z zawodowej służby wojskowej z dniem [...].04.2004 r., wskutek upływu terminu okresu wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy.
W dniu [...].11.2008 r. oficer zwrócił się do Ministra Obrony Narodowej z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...].12.2002 r. o wypowiedzeniu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej.
Odmawiając stwierdzenia nieważności tej decyzji, Minister Obrony Narodowej stwierdził, że decyzja o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej nie zawiera wad wymienionych w art. 156 § 1 kpa. Podniósł, że decyzja o zwolnieniu została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, tj. art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z 30.06.1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a zatem nie można było uznać, iż została ona wydana bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa.
Na powyższe rozstrzygnięcie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł J. M. Wyrokiem z dnia 03.11.2009 r. sygn. II SA/Wa 1035/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę J. M. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z [...].05.2009 r.
W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 kpa, będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji, stanowi kwalifikowaną postać naruszenia prawa i nie może być interpretowane rozszerzająco. Orzecznictwo sądowe prezentuje pogląd, że istnieje różnica między "zwykłym" naruszeniem prawa, a naruszeniem, które może być zakwalifikowane jako "rażące". Naruszenie prawa jest rażące wówczas, gdy w jego wyniku powstają skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności, czy też niemożności akceptacji zaskarżonego orzeczenia jako aktu wydanego przez organ praworządnego państwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał jednak, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o wydaniu decyzji bez podstawy prawnej, czy też z rażącym naruszeniem prawa. Dyrektor Departamentu Kadr i Szkolnictwa Wojskowego, wypowiadając J. M. stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej w decyzji nr [...] z [...].12.2002 r., wskazał podstawę prawną - art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30.06.1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.). Przepis ten stanowi, że dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy może nastąpić, jeżeli jednostka wojskowa, w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową, podlega rozformowaniu lub zmniejszył się jej stan etatowy, a brak jest możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe. Do skutecznego zastosowania tego przepisu niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch ww. przesłanek. Sąd I instancji podkreślił, że bezsporne jest, iż na skutek rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego nr Pf-309/Org/P1 z dnia 26.07.2002 r. w sprawie zmian organizacyjno - etatowych w wojskowych komendach uzupełnień, Wojskowa Komenda Uzupełnień w N., w której pełnił służbę oficer, z dniem 01.11.2003 r. uległa przeformowaniu w nową strukturę organizacyjną, czego wynikiem było zmniejszenie się jej stanu etatowego, a zajmowane przez zainteresowanego stanowisko uległo likwidacji. Strony pozostają natomiast w sporze co do drugiej z wyżej wymienionych przesłanek, tj. braku możliwości wyznaczenia na inne stanowisko służbowe. Zdaniem Sądu, organ w sposób prawidłowy i dostateczny poszukiwał innego stanowiska służbowego dla skarżącego. W ocenie Sądu I instancji fakt ten potwierdzają dokumenty zawarte w teczce akt personalnych skarżącego, informujące o niemożności wyznaczenia skarżącego na stanowisko służbowe w podległych strukturach: notatka Dowódcy [...] Okręgu Wojskowego z dnia [...].11.2002 r., notatka służbowa Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego w K. z [...].10.2002 r., notatka Dowódcy Wojsk Lądowych z [...].12.2002 r., notatka służbowa dla Dyrektora Departamentu Kadr i Szkolnictwa Wojskowego z dnia [...].12.2002 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśnił, że nie ma racji skarżący wskazując, iż organ zaniedbał obowiązku zaproponowania mu niższego stanowiska służbowego. Wyjaśniono, bowiem, że przepis art. 78 ust. 2 ustawy reguluje trzy odrębne podstawy wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Pierwsza z nich dotyczy sytuacji, w której żołnierz zawodowy w czasie zajmowania tego samego stanowiska służbowego (przebywania w tym samym okresie w rezerwie kadrowej albo dyspozycji) dwukrotnie odmówi przyjęcia równorzędnego lub wyższego stanowiska służbowego (art. 78 ust. 2 pkt 1). Druga, dotyczy sytuacji, gdy jednostka wojskowa, w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową, podlega rozformowaniu lub zmniejszył się jej stan etatowy, a brak jest możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe (art. 78 ust. 2 pkt 2). Trzecia natomiast ma zastosowanie w przypadku określonym w art. 36 ust. 6 cytowanej ustawy, tj. gdy żołnierz zawodowy w służbie stałej nie wyrazi pisemnej zgody na wyznaczenie na niższe stanowisko służbowe, w przypadkach, o których mowa w ust. 4 pkt 2, lub stanowisko służbowe, o którym mowa w ust. 5a (art. 78 ust 2 pkt 3). Z powyższego zestawienia wyraźnie wynika, iż wszystkie trzy przypadki wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej są dopuszczalne w sytuacji zaistnienia odmiennych i odrębnych przesłanek. Oznacza to, iż organ nie ma obowiązku spełnienia wszystkich warunków wskazanych we wszystkich trzech trybach, zawartych w art. 78 ust. 2 ustawy, ponieważ podstawy te są samoistne i skuteczne do wypowiedzenia stosunku służbowego, o ile organ stwierdzi łączne zaistnienie przesłanek w nich wymienionych. W niniejszej sprawie zaistniały przesłanki z art. 78 ust. 2 pkt 2 cytowanej ustawy, dlatego też organ w sposób prawidłowy wypowiedział skarżącemu stosunek służbowy, opierając swoje rozstrzygnięcie na punkcie 2 tego przepisu. Organ nie miał natomiast obowiązku wypełnienia pozostałych przesłanek z art. 78 ust. 2, w tym poszukiwania dla skarżącego niższego stanowiska służbowego.
Odnosząc się z kolei do zarzutów skarżącego dotyczących niezastosowania w jego sprawie § 61 i § 62 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, Sąd I instancji stwierdził, że przepisy te nie miały zastosowania w niniejszej sprawie. Dotyczą one bowiem wyłącznie sytuacji, w których przeformowanie jednostki nie wiąże się z jednoczesnym zmniejszeniem stanu etatowego jednostki. Tymczasem w niniejszej sprawie do takiego zmniejszenia stanu doszło.
Podsumowując, Sąd wskazał, że przedmiotem niniejszej sprawy jest odmowa stwierdzenia nieważności decyzji o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Weryfikacja decyzji w trybie tzw. "zwykłym" i nadzwyczajnym, jakim jest stwierdzenie nieważności, podlega różnym reżimom. W dalszej kolejności Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył, że skarżący w podnoszonych przez siebie zarzutach domaga się w istocie ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy w zakresie wypowiedzenia mu stosunku służbowego, nie dostrzegając, że wszczął postępowanie w trybie nadzwyczajnym, które podlega regułom określonym w art. 156 kpa. Reguły te dookreśla orzecznictwo i tak, w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 02.02.2006 r. sygn. akt II OSK 490/05 lex nr 196696, zawarto tezę, iż w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji, istnienie jednej z przesłanek z art. 156 § 1 kpa musi być oczywiste, "widoczne gołym okiem", a nie być kwestią przypuszczeń czy też zawiłych dociekań i zabiegów językowych. W kolejnym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 02.02.2006 r. sygn. akt II OSK 489/05 lex 196694, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż spór co do wykładni przepisu prawa materialnego nie może stanowić przesłanki do stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji, a więc, że decyzja w sposób kwalifikowany została wydana bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa w świetle art. 156 § 1 pkt 2 kpa.
Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego J. M. zaskarżył skargą kasacyjną zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej ppsa) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 li. c) ppsa poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, iż postępowanie organów administracji publicznej dotknięte było wadami, które uniemożliwiły prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie z uwagi na:
- naruszenie przepisów prawa procesowego, poprzez nie przeprowadzenie dowodu etatu Wojskowej Komendy Uzupełnień w N. obowiązującego przed jego zmianą oraz obowiązującego po jego zmianie na okoliczność określenia stanowiska służbowego z określoną dla tego stanowiska nazwą, stopniem wojskowym, wymaganiami kwalifikacyjnymi, korpusem osobowym, grupą i specjalnością wojskową oraz grupą uposażenia które skarżący zajmował według etatu Wojskowej Komendy Uzupełnień w N. przed jego zmianą, dla ustalenia jakie było to stanowisko "nowe zmienione" po zmianie etatu, celem ustalenia możliwości wyznaczenia mnie na zmienione (nowe) niższe stanowisko służbowe,
- na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa podniesiono zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa - poprzez oddalenie skargi. Wskazano przy tym na nie przeprowadzenie dowodu z etatu Wojskowej Komendy Uzupełnień celem ustalenia czy etat Wojskowej Komendy Uzupełnień w N. po przeprowadzonej reorganizacji w 2002 roku był całkowicie nowym etatem Wojskowej Komendy Uzupełnień w N., czy też etatem uprzednio obowiązującym tylko z dokonanymi zmianami, na okoliczność określenia zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego - przepisów § 61 i § 62 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r.
- na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa zarzucono zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie przepisu art.78 ust.2 pkt.2 ustawy z dnia 30.06.1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w zw. z § 137 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, polegające na przyjęciu, iż spełnione zostały przesłanki wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej podczas gdy takie przesłanki nie wystąpiły, co – w ocenie autora skargi kasacyjnej - stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt.2 Kodeksu postępowania administracyjnego,
- na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa podniesiono zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji nie zastosowanie przepisu § 61 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych stwierdzającego, że w przypadku wprowadzenia nowego etatu jednostki wojskowej, dowódca tej jednostki wyznacza żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe w ramach posiadanych kompetencji, a pozostałym powierza czasowe pełnienie obowiązków służbowych na nowo wprowadzonych stanowiskach do czasu wyznaczenia żołnierzy na te stanowiska przez uprawnionego dowódcę, czyli fakt istnienia obligatoryjnego obowiązku wyznaczania żołnierzy zawodowych na zmienione stanowiska służbowe, czego nie wykonanie w niniejszej sprawie stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt.2 kpa,
- na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji nie zastosowanie przepisu § 62 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, stwierdzającego że, w przypadku wprowadzenia zmian do etatu jednostki wojskowej, powodujących zmianę nazwy stanowisk służbowych, oznaczenia korpusów osobowych, grup, specjalności wojskowej albo oznaczenia w etacie stopni wojskowych lub grupy uposażenia, żołnierzy zajmujących te stanowiska wyznacza się na zmienione stanowiska, czyli fakt istnienia obligatoryjnego obowiązku wyznaczania żołnierzy zawodowych na zmienione stanowiska służbowe, czego nie wykonanie w niniejszej sprawie stanowi rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt.2 kpa
Wskazując na powyższe na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 § 1 ppsa skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Autor skargi kasacyjnej podniósł, że nie można się zgodzić, ze stanowiskiem Sądu I instancji, jakoby zaskarżona przez J. M. decyzja nie zawierała wad, które uzasadniałyby jej uchylenie. Podniesiono, że Wojewódzki Sąd Administracyjny bez dostatecznej ku temu podstawy zaaprobował wadliwe ustalenia organów administracji co do dowodów w sprawie. Nie wziął natomiast pod uwagę, że organy te odmówiły rozważenia istotnej części dowodów, jakie strona skarżąca wymieniła w toku postępowania administracyjnego w pismach. Wskazano, że nie przeprowadzenie dowodu etatu Wojskowej Komendy Uzupełnień celem ustalenia czy etat Wojskowej Komendy Uzupełnień w N. po przeprowadzonej reorganizacji w 2002 roku był całkowicie nowym etatem Wojskowej Komendy Uzupełnień w N., czy też etatem uprzednio obowiązującym tylko z dokonanymi zmianami, wpłynęło na naruszenie w sprawie przepisów prawa materialnego - przepisów § 61 i § 62 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych. Przeprowadzenie tego dowodu miało, bowiem zasadnicze znaczenie z punktu widzenia istnienia przesłanki do zastosowania wypowiedzenia stosunku zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 78 ust. 2 pkt 2 ppsa w zw. z § 137 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych. W ocenie autora skargi kasacyjnej organ nie zbadał w sposób dostateczny istnienia możliwości wyznaczenia skarżącego na inne stanowisko służbowe m.in. na zasadzie przepisu § 61 lub § 62 ww. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, w tym również niższe stanowisko. Brak stosownego dowodu uniemożliwił Sądowi I instancji dokonanie prawidłowych ustaleń oraz ocenę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji.
Naruszenie prawa procesowego spowodowało naruszenie przez Sąd prawa materialnego tj. treści zapisu art.78 ust.2 pkt.2 ustawy z dnia 30.06.1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w zakresie interpretacji (wykładni) realizacji w nim określonego obowiązku dokonania wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy. Sąd I instancji w ustalonym stanie faktycznym sprawy nieprawidłowo – w ocenie autora skargi kasacyjnej - przyjął wykładnię organu prowadzącego postępowanie. Jednocześnie wyjaśniono, że treść przepisu, art.78 ust.2 pkt.2 ustawy z dnia 30.06.1970 r o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie budzi, żadnych wątpliwości interpretacyjnych i może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu, stanowi ona bowiem, że dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy może nastąpić: jeżeli jednostka wojskowa, w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową, podlega rozformowaniu lub zmniejszył się jej stan etatowy, a brak jest możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe. W dalszej kolejności wskazano, że zgodnie z treścią tego przepisu, dla dokonania wypowiedzenia stosunku służbowego zasadnicze znaczenie ma spełnienie dwóch przesłanek:
- rozformowania lub zmniejszenia stanu etatowego jednostki,
- braku możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe.
Dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego pomimo braku tej drugiej przesłanki należy uznać za rażące. Kontynuując wskazano, że proste zestawienie treści rozstrzygnięcia z treścią przepisu art.78 ust.2 pkt.2 ustawy z dnia 30.06.1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w zw. z § 137 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, wskazuje na ich oczywistą niezgodność z ww. przepisem ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. W ocenie autora skargi kasacyjnej wypowiedzenie stosunku służbowego na podstawie art. 78 ust.2 pkt.2 ustawy z dnia 30.06.1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy w zw. z § 137 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, może nastąpić jedynie przy spełnieniu łącznym dwóch przesłanek, tj.: rozformowaniu jednostki wojskowej w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową lub zmniejszył się jej stan etatowego oraz wobec braku możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe. Nie można zatem zaakceptować stanowiska Sądu I instancji uznającego, że nie doszło do jakiegokolwiek naruszenia prawa, w sytuacji, w której Sąd uznał, że ppłk J. M. nie może być wyznaczony niższe w Etacie stanowisko służbowe - Szefa Wydziału Poboru i Uzupełnień - Wojskowa Komenda Uzupełnień N.- stopień etatowy: major, specjalność wojskowa [...] lub też inne stanowisko służbowe (niższe, równorzędne, wyższe).Nie udowodniono, że nie można ww. żołnierza wyznaczyć na niższe ewentualnie także wyższe stanowisko służbowe. Taki pogląd w świetle przytoczonych poglądów doktryny na temat pojęcia "rażącego naruszenia prawa", jest właśnie akceptowaniem przez Sąd faktu wydania przez organ wojskowy decyzji z rażącym naruszeniem prawa.
W dalszej kolejności wskazano również, że wadliwie Sąd uznał, że nie mają zastosowania w sprawie przepisy § 61 i § 62 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.12.1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej ppsa) Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając skargę kasacyjną, związany jest jej granicami. Z urzędu bierze pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie żadna z enumeratywnie wymienionych w art. 183 § 2 ppsa przesłanek nieważności postępowania nie zachodzi, stąd NSA rozpoznał skargę kasacyjną w jej granicach.
Zgodnie z art. 174 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).
Przedstawione w podstawach kasacyjnych zarzuty dotyczą zarówno naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Zatem w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia prawa procesowego.
Zarzuty skargi kasacyjnej, co do naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy wskazywały na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa. Odnosząc się więc do zarzutu określonego w art. 174 pkt 2 ppsa pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że aby zakwestionować przyjęty przez Sąd stan faktyczny należało postawić zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w powiązaniu z odpowiednimi przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego z jednoczesnym wykazaniem, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a takiego zarzutu nie postawiono. Na gruncie rozpoznawanej sprawy skarżący kasacyjnie wskazał wyłącznie, iż naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania upatruje w braku przeprowadzenia dowodu z etatu Wojskowej Komendy Uzupełnień, co w jego ocenie doprowadziło do naruszenia § 61 i § 62 rozporządzenia w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych.
Wskazując na bezzasadność takich zarzutów wyjaśnić należy przede wszystkim, że sąd administracyjny przeprowadza postępowanie dowodowe tylko wyjątkowo, jako uzupełniające. Jeżeli natomiast w ocenie strony Sąd I instancji nie przeprowadził niezbędnych dowodów, winna ona była wskazać jak naruszono przepisy regulujące postępowanie dowodowe. W dalszej kolejności zauważyć należy, że w skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie J. M. domagał się przeprowadzenia wskazanego dowodu – na okoliczność ustalenia możliwości wyznaczenia go na nowe stanowisko. W tych okolicznościach skarżący nie mógł zasadnie zarzucić temu sądowi naruszenia przepisów postępowania z uwagi na nie przeprowadzenie wskazanego dowodu wskazując na niedostateczne wyjaśnienie innych okoliczności, tj. czy po przeprowadzonej reorganizacji etat uległ zmianie. Ponadto wskazać należy, że przytoczona argumentacja dotycząca zarzutu nie przeprowadzenia dowodu z etatu Wojskowej Komendy Uzupełnień sprowadza się w istocie żądania ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy w zakresie wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego. Tymczasem, uwadze skarżącego kasacyjnie umknęło, że przedmiotem niniejszej sprawy jest - odmowa stwierdzenia nieważności decyzji - o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego. Postępowanie prowadzone w trybie art. 156 kpa stanowi tryb nadzwyczajny, obarczony szczególnym reżimem. Natomiast z powołanej argumentacji w żaden sposób nie wynika, aby przeprowadzenie wskazanego dowodu mogło podważyć trafność ustaleń Sądu I instancji, iż prawidłowo w sprawie nie stwierdzono wydania decyzji bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa.
W świetle powyższego zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy uznać należało za bezzasadne.
Skarżący kasacyjnie zarzuca Sądowi I instancji również naruszenie przepisów prawa materialnego w tym art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Zarzut ten nie został jednak postawiony w pełni prawidłowo. Należy, bowiem wziąć pod uwagę, że postępowanie administracyjne toczyło się w trybie nadzwyczajnym. Przedmiotem jego było stwierdzenie, czy decyzja nr [...] z dnia [...].12.2002 r. wypowiadająca skarżącemu stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Ministra Obrony Narodowej odmawiającej stwierdzenia nieważności, na podstawie art. 156 § 1 pkt. 2 kpa, decyzji z dnia [...].12.2002 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stosował więc art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Zarzut zmierzający do podważenia zaskarżonego wyroku autor skargi kasacyjnej winien oprzeć na naruszeniu art. 156 § 1 pkt. 2 kpa, gdyż to ten przepis stanowił prawną podstawę sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. Z uwagi jednak na treść uzasadnienia skargi kasacyjnej i powołanie wyżej wskazanego przepisu prawa, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarzut naruszenia art. 78 ust 2 pkt 2 postawiony został w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa. Zauważyć należy zatem, że Sąd I instancji stosował przepis art. 78 ust 2 pkt 2 jedynie w kontekście istnienia przesłanek z art. 156 § 1 kpa i uznał, że decyzja nie zawiera wad określonych w tym przepisie.
Zgodnie z treścią art. 78 ust. 2 pkt 2 dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy może nastąpić jeżeli jednostka wojskowa, w której żołnierz zawodowy pełni służbę wojskową podlega rozformowaniu lub zmniejszył się jej stan etatowy, a brak jest możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe. Zatem podstawową kwestią było ustalenie czy zachodziły obie przesłanki wskazane w powyższym przepisie umożliwiające wypowiedzenie skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. W toku postępowania sądowadministracyjnego, przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym bezsporne pozostawało, że na skutek rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego nr Pf-309/Org/P1 z dnia 26.07.2002 r. w sprawie zmian organizacyjno - etatowych w wojskowych komendach uzupełnień, Wojskowa Komenda Uzupełnień w N., w której pełnił służbę oficer, z dniem 01.11.2003 r. uległa przeformowaniu w nową strukturę organizacyjną, czego wynikiem było zmniejszenie się jej stanu etatowego, a zajmowane przez zainteresowanego stanowisko uległo likwidacji. W ocenie skarżącego w toku postępowania administracyjnego nie zbadano jednak w sposób dostateczny istnienia możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko, m.in. "poprzez zaniechanie poszukiwania stanowiska w Wojskach Lądowych, a następnie całych Siłach Zbrojnych". Ustosunkowując się do tak sformułowanych zarzutów, wskazać należy, że jeżeli nawet nie podjęto tych czynności to nie można uznać, iż spowodowało to rażące naruszenie art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Jak słusznie zauważa się w w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, właśnie w okresie gdy wydano decyzję o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego, prezentowany był pogląd, iż możliwość wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe odnosi się wyłącznie do jednostki organizacyjnej, w której pełnił służbę (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 09.08.2001 r. sygn. akt II SA 1377/01, Lex nr 51016). W okresie późniejszym pogląd ten został zmieniony i przyjęto, że poszukiwań należy dokonywać również w innych jednostkach podległych Ministrowi Obrony Narodowej (wyrok NSA z dnia 14.03.2006 r. sygn. akt I OSK 488/05, Lex nr 198211). Takie rozbieżne poglądy wyrażone w orzecznictwie sądów administracyjnych w odniesieniu do kwestii wykładni przepisu art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy należało mieć na uwadze w niniejszym postępowaniu. W orzecznictwie sądowoadministarcyjnym utrwalony jest bowiem pogląd, że sankcja w postaci stwierdzenia nieważności decyzji nie jest możliwa do zastosowania wówczas, gdy decyzja została wydana na podstawie przepisów prawa, których stosowanie wymaga procesu wykładni i której wynik jest sporny w judykaturze (zob. glosa B. Adamiak do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2006 r. FSK 439/05, OSP 2007, nr 9, poz. 100). Pogląd taki znany jest również doktrynie (por. J. Jendrośka, B. Adamiak "Zagadnienia rażącego naruszenia prawa w postępowaniu administracyjnym, "Państwo i Prawo" 1986, Nr 1, s. 66-71 za B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", Wyd. 8, W-wa 2006, str. 742). W konsekwencji uznanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że niejednolita wykładnia art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który stanowił podstawę materialnoprawną decyzji o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, nie pozwala na stwierdzenie, iż decyzja ta rażąco naruszała prawo - jest prawidłowe (por. wyrok NSA z 25.01.2010 r., sygn. I OSK 965/09).
Odnosząc się w następnej kolejności do zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji § 61 i § 62 rozporządzenia w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych przypomnieć należy, że w sytuacji, gdy przedmiotem sądowej kontroli jest decyzja wydana w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej, sąd administracyjny nie może badać zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego w trybie nadzwyczajnym w identyczny sposób, jak to ma miejsce w przypadku kontroli decyzji wydanych w trybie zwykłym. W niniejszym przypadku kontrola Sądu miała za przedmiot prawidłowość zastosowania przez Ministra Obrony Narodowej przepisu art. 156 § 1 kpa, bowiem to ten przepis stanowił materialnoprawną podstawę orzekania przez Ministra w przedmiocie wniosku J. M. Przedmiotem zaś oceny Ministra Obrony Narodowej była legalność decyzji o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, z punktu widzenia przesłanek określonych w art. 156 § 1 kpa. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji odmawiającej stwierdzenia nieważności, na podstawie art. 156 § 1 pkt. 2 kpa decyzji o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stosował zatem § 61, ani § 62 rozporządzenia w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, na co Sąd ten zwracał już uwagę skarżącego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W tej sytuacji za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, których ten Sąd nie stosował. Zarzut zmierzający do podważenia zaskarżonego wyroku autor skargi kasacyjnej winien oprzeć na naruszeniu art. 156 § 1 pkt. 2 kpa (ew. w związku ze wskazanymi przepisami prawa materialnego), gdyż to art. 156 § 1 pkt. 2 kpa stanowił prawną podstawę sądowej kontroli zaskarżonej decyzji Ministra Obrony Narodowej. Podnosząc natomiast zarzut naruszenia prawa materialnego (§ 61, § 62) autor skargi kasacyjnej kwestionuje w zasadzie ustalenia faktyczne, przyjmując, że ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu. Tymczasem, zwalczanie ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd I instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego. W świetle powyższego również ten zarzut skargi kasacyjnej uznać należało za bezzasadny.
Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.