Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 27 marca 2007 r., sygn. akt II SA/Wa 80/07, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P. S. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...], nr [...], wydaną w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji Dyrektora Departamentu Kadr i Szkolnictwa Wojskowego Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia [...], nr [...], o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej.
W sprawie poczyniono następujące ustalenia faktyczne i prawne:
Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] podjętą na podstawie art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r., nr 10, poz. 55 ze zm.), zwanej w dalszej części uzasadnienia ustawą pragmatyczną, dokonano w stosunku do skarżącego wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej z powodu zmniejszenia stanu etatowego jednostki wojskowej, w której pełnił służbę oraz z braku możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe. Decyzja ta się uostateczniła.
Wnioskiem z dnia 8 czerwca 2006 r. skarżący wystąpił do Ministra Obrony Narodowej o stwierdzenie nieważności tej decyzji, zarzucając rażące naruszenie prawa. Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] odmówił uwzględnienia wniosku a po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...], utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu przedstawił stan faktyczny sprawy, a w szczególności to, że na podstawie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego nr 0-50/Org./P5 z dnia 7 lutego 2002 r. w sprawie wprowadzenia Terenowego Aparatu Mobilizacyjnego Wojsk Lądowych z dniem 1 kwietnia 2003 r. Terenowe Aparaty Mobilizacyjne poszczególnych okręgów wojskowych zostały przeformowane w Terenowy Aparat Mobilizacyjny Wojsk Lądowych. Rozkazem tym unieważniono także etat zbiorczy Terenowego Aparatu Mobilizacyjnego Pomorskiego Okręgu Wojskowego, w którym skarżący pełnił zawodową służbę wojskową. Równocześnie wprowadzono nowy etat zbiorczy Terenowego Aparatu Mobilizacyjnego Wojsk Lądowych, w wyniku którego doszło do zmniejszenia stanu etatowego w jednostce wojskowej, w której służył skarżący. Likwidacji uległo m.in. stanowisko służbowe zajmowane przez niego, a równocześnie nie było możliwości zaproponowania mu innego stanowiska służbowego, odpowiedniego do posiadanego stopnia wojskowego oraz kwalifikacji wojskowych. Stało się to podstawą dokonanego wypowiedzenia. W ocenie organu rozkaz Szefa Sztabu Generalnego z dnia 7 lutego 2002 r. był aktem, mocą którego dokonano przeformowania jednostki, i nie był - wbrew sugestiom skarżącego - ani zapowiedzią przeformowania na przyszłość ani też nie był aktem inicjującym przeformowanie. Nie wydano zresztą w tym zakresie żadnego innego aktu. Przeformowanie było procesem wielopłaszczyznowym, rozciągniętym w czasie określonym w rozkazie. Stanowiło ono podstawę do podjęcia działań personalnych, zmierzających do przesunięć żołnierzy zawodowych na inne stanowiska służbowe lub do wypowiadania stosunków służbowych. W konkluzji organ nie dopatrzył się zarzucanego rażącego naruszenia prawa.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. S. podniósł, iż w momencie wypowiedzenia jego stanowisko nie uległo likwidacji, gdyż etat, który zajmował istniał do 1 kwietnia 2003 r. i dopiero po tej dacie możliwe było wypowiedzenie.
WSA w Warszawie uzasadniając swoje stanowisko wskazał na przesłanki, które warunkują możliwość stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnych i podkreślił, że rażące naruszenie prawa ma miejsce wówczas, gdy jest ono oczywiste i wpływa w sposób zasadniczy na sposób załatwienia sprawy. Takich okoliczności w przedmiotowej sprawie nie można się było dopatrzyć, gdyż przepis art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej przewidywał możliwość wypowiedzenia stosunku służbowego w przypadku zmniejszenia się stanu etatowego oraz braku możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko. Taki stan faktyczny zaistniał w jednostce wojskowej, w której skarżący pełnił służbę wojskową, a zatem w ocenie Sądu istniała podstawa do zastosowania tego przepisu. Sąd nie zgodził się z zarzutem skarżącego, iż wypowiedzenie mogło mieć miejsce dopiero po rozpoczęciu okresu wskazanego w rozkazie z 7 lutego 2002 r. Dla prawidłowości rozkazów personalnych istotne było to, by były one wydane już po wejściu w życie tego rozkazu, czyli po dniu 7 lutego 2002 r. i miało to miejsce w stosunku do skarżącego.
W skardze kasacyjnej P. S. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej przez błędną jego wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie a polegające na przyjęciu, iż w dacie wypowiedzenia istniały przesłanki do jego dokonywania, art. 20 ust. 2 ustawy pragmatycznej ma skutek jego niezastosowania i niedostrzeżenia uchybienia w działaniach organu, polegającego na przedwczesnym zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej i ograniczeniu mu możliwości dalszego pełnienia tej służby, § 61 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r., nr 7, poz. 38 ze zm.) na skutek jego niezastosowania w sprawie, przez co nie dopatrzono się naruszenia prawa, chociaż przepis ten dawał skarżącemu możliwość pozostania w służbie. Zarzucił też naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nieuwzględnienie wszystkich naruszeń przepisów procedury regulujących postępowanie administracyjne (art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1, 11 16, 28, 61 § 4, 77 § 4, 78, 79, 81 i 107 § 3 K.p.a.). W oparciu o powyższe wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny i stwierdzenie nieważności decyzji zaskarżonej do sądu I instancji lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.
W obszernym uzasadnieniu podkreślił, że stan faktyczny nie jest sporny. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego wskazał na różnice pojęć przeformowania i rozformowania jednostki wojskowej oraz stwierdził, że przepis art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej mógł mieć zastosowanie tylko w przypadku rozformowania albo zmniejszenia stanu etatowego. Skoro nie było rozformowania to zmniejszenie stanu etatowego nastąpiło dopiero po wprowadzeniu nowego etatu jednostki, tj. po 1 kwietnia 2003 r. Wskazywał przy tym na ogólną definicję jednostki wojskowej, która obejmuje m.in. etat określający jej strukturę wewnętrzną, liczbę, rodzaje i rangę wszystkich stanowisk służbowych występujących w tej jednostce. Zdaniem skarżącego zmniejszenie stanu etatowego następuje z chwilą faktycznego zniesienia stanowisk. W następstwie takiego poglądu należało przyjąć, że wydanie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP stanowiło podstawę prawną do zmiany struktury organizacyjnej, ale dopiero po dniu 31 marca 2003 r. Rozkaz ten zapoczątkował jedynie proces zmian organizacyjnych, ale nie likwidował stanowisk i etatów. Wcześniejsze - przed dniem 1 kwietnia 2003 r. - wydanie decyzji naruszyło art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej, który stanowi, iż dokonanie wypowiedzenia służby wojskowej może nastąpić, gdy zmniejszy się stan etatowy. Ustawodawca użył tu formy czasu przeszłego, która wyklucza możliwość dokonywania wypowiedzeń przed rzeczywistą likwidacją stanowiska. Zdaniem skarżącego błędne było w takim stanie rzeczy opieranie się na orzeczeniach sądów administracyjnych, które wskazywały wyłącznie na konieczność istnienia związku przyczynowego między reorganizacją jednostki wojskowej lub zmniejszeniem jej stanu etatowego, a wypowiedzeniem. Funkcjonalna interpretacja tego przepisu również nie pozwala na dopuszczenie możliwości wypowiedzeń przed faktyczną likwidacją etatów, gdyż długi okres przeformowania jednostki umożliwiał dokonanie faktycznych zwolnień przed końcową datą wymienioną w rozkazie tj. do 30 czerwca 2004 r. Dodatkowo podniósł, że przed zwolnieniem ze służby nie zaproponowano mu objęcia innego stanowiska zgodnie z wymogami przepisu § 61 rozporządzenia MON z 1996 r. W ocenie skarżącego Dyrektor Departamentu Kadr przed wydaniem decyzji o wypowiedzeniu nie dokonał właściwej analizy możliwości wykorzystania skarżącego na innych stanowiskach, nie dokonał zbadania możliwości wykorzystania żołnierza na odpowiednich stanowiskach w różnych rodzajach sił zbrojnych, a przynajmniej w aktach sprawy nie ma na tę okoliczność żadnych dowodów. W analizowanym okresie w nowym etacie jednostki występowały wolne stanowiska służbowe, na które zgodnie ze swoimi kwalifikacjami mógł być wyznaczony. Rozmowę kadrową w tym przedmiocie przeprowadzono w dniu 14 października 2002 r., a więc na długo przed ustaloną datą likwidacji jego stanowiska i z tej przyczyny nie mogła być ona miarodajna. Zarzucił również, że organy wojskowe nie skorzystały z przewidzianej w art. 20 ust. 2 ustawy pragmatycznej możliwości przeniesienia skarżącego do dyspozycji odpowiedniego organu rezerwy kadrowej. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania skarżący podniósł, że Sąd nie zwrócił uwagi na liczne naruszenia przepisów regulujących postępowanie administracyjne, które poprzedziło wydanie decyzji z dnia [...]. Wadliwe było uzasadnienie tej decyzji, nie zawiadomiono skarżącego o wszczęciu postępowania w sprawie, w jego toku nie udzielano mu stosownych informacji i nie umożliwiono mu wypowiedzenia się co do zebranego materiału. Organy nie uzasadniły wyboru pracownika do zwolnienia przez porównanie sytuacji wszystkich osób zatrudnionych w ramach tej samej grupy pracowniczej, chociaż art. 32 ust. 1 Konstytucji RP wprowadza zasadę równego traktowania osób przez władze publiczne.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), powoływanej dalej jako P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Żadna z przesłanek nieważności postępowania wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. nie zachodzi w niniejszej sprawie. Zatem sprawa ta mogła być przez Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznana tylko w granicach zakreślonych skargą kasacyjną.
Granice skargi kasacyjnej wyznaczają między innymi wymienione w art. 176 P.p.s.a. podstawy kasacyjne, które zgodnie z art. 174 tej ustawy mogą stanowić: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
- naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W podstawach kasacji wnoszący skargę kasacyjną musi wskazać konkretną normę prawa materialnego, czy procesowego, której naruszenie zarzuca zaskarżonemu orzeczeniu. W niniejszej sprawie skarżący oparł skargę kasacyjną na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 p.p.s.a. w związku z tym, w pierwszej kolejności wymaga oceny zawarty w skardze kasacyjnej zarzut dotyczący naruszenia przepisów postępowania, gdyż zarzut dotyczący naruszenia prawa materialnego może podlegać ocenie dopiero wówczas, gdy stan faktyczny przyjęty za podstawę zaskarżonego wyroku nie nasuwa zastrzeżeń.
Wnoszący skargę kasacyjną, jako podstawę skargi kasacyjnej wskazał mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, a to art. art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1, 11 16, 28, 61 § 4, 77 § 4, 78, 79, 81 i 107 § 3 K.p.a. oraz art. 134 § 1 P.p.s.a. Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zauważyć bowiem należy, że "naruszenie przepisów postępowania", o jakim mowa w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. odnosi się do przepisów ustawy - Prawo o postępowaniu administracyjnymi, a nie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, których sąd administracyjny, rozpatrując sprawę nie stosuje. Sąd ten, rozpatrując skargę na akt administracyjny, bądź na bezczynność organu administracji publicznej w zakresie wydania takiego aktu, kontroluje jedynie prawidłowość zastosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego przez organ administracji publicznej rozpatrujący daną sprawę administracyjną. W tej sytuacji, aby skutecznie postawić w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania, o jakich mowa w art. 174 pkt 2 P.p.s.a., należy powiązać przytoczone przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego z konkretnymi przepisami ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Samo przytoczenie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jest niewystarczające. Autor skargi kasacyjnej przywołał przy tym wprawdzie przepis art. 134 § 1 P.p.s.a, ale nie wywiódł związku ewentualnego naruszenia tego przepisu z przytoczonymi in extenso przepisami K.p.a. Art. 134 § 1 P.p.s.a obliguje sąd do rozstrzygania w granicach sprawy, a wobec tego granice te w rozpatrywanej sprawie pozwalały Sądowi I instancji wyłącznie na poruszanie się w obrębie postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej, umożliwiając mu wyłącznie legalnościową kontrolę tego postępowania, a nie postępowania zakończonego wydaniem decyzji o wypowiedzeniu skarżącemu stosunku służbowego. Wnoszący skargę kasacyjną powiązał zarzut naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego z uchybieniami, jakich jego zdaniem dopuszczono się w tym właśnie postępowaniu, a nie w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji ostatecznej. Badanie naruszenia tych przepisów byłoby wprawdzie możliwe w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym przez pryzmat naruszenia przepisu art. 156 § 1 pkt 2 zd. 2 K.p.a., ale mogło to nastąpić tylko w razie podniesienia w skardze kasacyjnej odpowiedniego zarzutu naruszenia tego przepisu oraz w razie właściwego uzasadnienia tego zarzutu. Tego jednak wnoszący skargę kasacyjną nie uczynił, pomijając także w uzasadnieniu kasacji zasadniczą kwestię, a mianowicie tę, że postępowanie w sprawie toczyło się w trybie nadzwyczajnym - dotyczącym stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej. Rozpatrując skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny z uwagi na treść art. 183 § 1 P.p.s.a., nie jest władny samodzielnie precyzować, który przepis ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi został przez Sąd I instancji naruszony. W sytuacji, gdy w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. autor skargi kasacyjnej nie powołał żadnego przepisu postępowania (poza wzmiankowanym chybionym powołaniem przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a.), który miał być naruszony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, powołując w skardze kasacyjnej jedynie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, to tak sformułowana podstawa kasacyjna nie spełniła warunków określonych w art. 174 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 176 P.p.s.a., gdyż w skardze kasacyjnej nie wskazano konkretnego, naruszonego przez Sąd I instancji przepisu postępowania. Z tych względów wobec niedostatecznego sprecyzowania naruszenia art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie jest możliwe ustosunkowanie się do niego przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zarzut ten zatem uznać należy za nieskuteczny, tym bardziej, że skarżący nie kwestionuje ustaleń faktycznych i nie uzasadnia jaki ewentualnie skutek dla prawidłowości tych ustaleń miały zarzucone naruszenia procedury administracyjnej.
Oceniając zasadność podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z art. 110 K.p.a. skutkujące przyjęciem za dopuszczalne wypowiedzenia stosunku zawodowej służby wojskowej przy braku rzeczywistego, w tym czasowego związku przyczynowego pomiędzy przeformowaniem jednostki wojskowej, w której żołnierz zawodowy pełni służbę w chwili doręczenia mu decyzji o wypowiedzeniu a tym wypowiedzeniem, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest zasadny. Zgodzić się należało ze skarżącym, że decyzja o wypowiedzeniu posłużyła się nieprecyzyjnym zwrotem "przeformowanie", który mógł wprowadzać w błąd co do swojej rzeczywistej treści, sugerując związek z użytym przez ustawodawcę określeniem rozformowanie. W rzeczy samej przeformowanie jednostki oznacza nie jej całkowitą likwidację, tak jak ma to miejsce przy jej "rozformowaniu", ale zwykłą redukcję jej stanu osobowego, o której mowa jest w zdaniu drugim omawianego przepisu.
Wbrew jednak odmiennemu w tym względzie poglądowi skarżącego, Sąd I instancji prawidłowo uznał, że wykładnia i zastosowanie przez organy wojskowe art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej przy wypowiadaniu skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej były zgodne z prawem. Zgodnie ze stanowiącym podstawę materialnoprawną wypowiedzenia skarżącemu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, dokonanego decyzją Dyrektora Departamentu Kadr i Szkolnictwa Wojskowego z dnia [...], nr [...], przepisem art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, obowiązującym w dacie wydania decyzji o wypowiedzeniu, dokonanie wypowiedzenia stosunku służbowego przez właściwy organ wojskowy może nastąpić, jeżeli jednostka wojskowa, w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową podlega rozformowaniu lub zmniejszył się jej stan etatowy, a brak jest możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe. Z dyspozycji owego przepisu prawa wynikają dwa warunki, które muszą być spełnione łącznie, aby organ wojskowy mógł dokonać wypowiedzenia stosunku służbowego żołnierzowi zawodowemu:
- jednostka wojskowa, w której żołnierz zawodowy pełni zawodową służbę wojskową, podlega rozformowaniu lub zmniejszył się jej stan etatowy,
- brak jest możliwości wyznaczenia żołnierza zawodowego na inne stanowisko służbowe.
W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że na mocy rozkazu Szefa Sztabu Generalnego WP nr 0-50/Org./P5 z dnia 7 lutego 2002 r. w jednostce wojskowej, w której skarżący pełnił zawodową służbę wojskową, wprowadzono zmiany etatowe. Rozkaz ten był aktem, mocą którego dokonano likwidacji części etatów z dniem 1 kwietnia 2003 r. W rozkazie tym określony został zarówno początek, jak i koniec procesu zmian etatowych. Wydanie tego rozkazu stanowiło podstawę do podjęcia przez organy wojskowe działań zmierzających do przesunięć żołnierzy zawodowych na inne stanowiska służbowe, a w przypadku braku takich możliwości do wypowiedzenia żołnierzom stosunku służbowego. Trafnie podkreśla w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji, że dla prawidłowości rozkazów personalnych istotne jest, aby były one wydane najwcześniej z chwilą wejścia w życie rozkazu Szefa Sztabu Generalnego. Data ta warunkuje bowiem z jednej strony możliwość uchwycenia związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wypowiedzeniem a bezwzględną kauzą, jaka musiała lec u jego podstaw, a z drugiej strony przesądza o realności a nie pozorności dokonywanych zmian. W orzecznictwie sądowym przy wykładni art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej prezentowany jest pogląd, że wypowiedzenia stosunku służbowego można dokonać zarówno po zakończeniu likwidacji jednostki wojskowej lub zmniejszenia jej stanu osobowego, jak również w trakcie tych procesów. Pomiędzy rozformowaniem jednostki wojskowej lub zmniejszeniem jej stanu etatowego a wypowiedzeniem stosunku służbowego musi istnieć związek przyczynowy (por. wyrok NSA z dnia 13.02. 2008 r. sygn. I OSK 365/07, nie publ., wyrok NSA z dnia 30.11.2007r. sygn. I OSK 142/07, nie publ.). Skarżący zdaje się różnicować możliwość rozpoczęcia procesu wypowiadania, w zależności od tego czy ma miejsce rozformowanie (likwidacja) jednostki wojskowej, czy też dochodzi jedynie do zmniejszenia etatów jednostki. Argumentacja opiera się tylko i wyłącznie na gramatycznej wykładni art. 78 ust. 2 pkt 2 zd. drugie ustawy pragmatycznej z 1970 r. Stanowiska skarżącego nie można podzielić. Art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej nie uzależnia dopuszczalności wypowiedzenia stosunku służbowego od likwidacji konkretnego stanowiska służbowego. Istotne jest natomiast, by wypowiedzenie pozostawało w związku z rozkazem redukcji stanu etatowego i stanowiło jego wykonanie. Zmniejszenie stanu etatowego następuje z datą wejścia w życie rozkazu zawierającego wykaz zmian organizacyjnych jednostki, a wypowiedzenia stosunków służbowych i ostateczna likwidacja stanowisk stanowi jego realizację, która winna być zakończona w dacie wynikającej z rozkazu wprowadzającego zmiany etatowe. Rozkaz wprowadzający zmniejszenie etatu jednostki wchodzi w życie w określonej dacie, co oznacza, że począwszy od niej ilość etatów w jednostce zostaje ograniczona. Licząc się z ewentualnymi możliwymi trudnościami natury faktycznej, związanymi z koniecznością zachowania stosunkowo długich okresów wypowiedzenia, przepis art. 79 ust. 6 ustawy pragmatycznej wprowadził możliwość ich skracania. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyrokach z dnia 15 lutego 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 1733/06 (publ. Lex nr 318179) oraz z dnia 23 czerwca 2006 r. sygn. akt I OSK 1288/05 (publ. Lex nr 265691). Na marginesie należy zaznaczyć, że art. 114 ust. 2 obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2003 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych rozróżnia pojęcia zmniejszenia stanu etatowego od likwidacji danego stanowiska służbowego czyniąc je osobnymi przesłankami wypowiedzenia stosunku służbowego. Prowadzi to do wniosku, że zmniejszenie stanu etatowego (rozumiane jako zmniejszenie liczebności jednostki w wykazie zmian) ustawodawca traktuje jako odrębny i zarazem wystarczający (jeżeli nie ma możliwości zatrudnienia żołnierza na innym stanowisku) warunek wypowiedzenia stosunku służbowego. Dodać należy, ze ustalony w art. 78 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych warunek, jakim jest brak możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko służbowe, odnosi się wyłącznie do jednostki organizacyjnej, w której żołnierz pełnił służbę. Organ wojskowy przy dokonywaniu wypowiedzenia stosunku służbowego nie ma obowiązku wykazania braku możliwości wyznaczenia żołnierza na stanowisko służbowe w innych jednostkach organizacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 30.11.2007r. sygn. I OSK 142/07, nie publ.).
Należy przy tym jeszcze raz podkreślić, że zaskarżona decyzja Ministra Obrony Narodowej z [...] została wydana w postępowaniu nadzwyczajnym o stwierdzenie nieważności decyzji, a zatem wskazany w skardze przepis prawa materialnego mający zastosowanie w sprawie, mógł być analizowany wyłącznie w kontekście przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji, o których jest mowa w art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., a konkretnie w kontekście przesłanki rażącego naruszenia prawa. Zarówno w orzecznictwie jak i piśmiennictwie przyjmuje się, że sankcja w postaci stwierdzenia nieważności decyzji nie jest możliwa do zastosowania, gdy decyzja została wydana na podstawie przepisów prawa, których stosowanie wymaga złożonego procesu wykładni i której wynik jest sporny w judykaturze (zob. glosa B. Adamiak do wyroku NSA z dnia 6 lutego 2006 r. I FSK 439/05, OSP 2007/9/100). Na gruncie przepisu art. 78 ust. 2 pkt ustawy pragmatycznej, taka sytuacja ma miejsce. W wyroku z dnia 15 października 2007 r., I OSK 1986/06 Naczelny Sąd Administracyjny w ślad za orzeczeniami NSA z dnia 23 września 2004 r. OSK 397/04 i z dnia 5 stycznia 2006 r. I OSK 587/05 przyjął, że użycie w drugim członie omawianego przepisu czasu przeszłego i czasownika dokonanego (zmniejszył się) oznacza, że w dacie wypowiedzenia stan ten musi już zaistnieć, a zatem jednostka winna mieć w tym czasie zmniejszony stan etatowy, co przy braku możliwości wyznaczenia żołnierza na inne stanowisko uniemożliwia trwanie stosunku służbowego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie jednak wyrażano również odmienne stanowisko, do którego przychyla się również skład orzekający w rozpoznawanej sprawie, w świetle którego żołnierzowi zawodowemu można wypowiedzieć stosunek służbowy na podstawie art. 78 ust. 2 ustawy pragmatycznej, również w trakcie zmniejszenia stanu etatowego jednostki wojskowej, a nie tylko po zakończeniu tego procesu (por. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2001 r. sygn. akt II SA 2673/00, Lex nr 77681; wyrok NSA z dnia 10 września 2001 r. sygn. akt II SA 1530/01, Lex nr 140906; wyrok NSA z dnia 11 maja 2007 r. sygn. akt I OSK 1061/06 niepubl.).
W tych warunkach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż wykładnia art. 78 ust. 2 pkt 2 ustawy pragmatycznej dokonana przez Ministra Obrony Narodowej, zaakceptowana przez Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu była dopuszczalna, co wyklucza możliwość skutecznego formułowania zarzutu rażącego naruszenia tego przepisu w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a.
Nieskuteczny jest również zarzut naruszenia art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2007 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, bowiem przepis ten nie znajdował zastosowania w niniejszej sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał również zasadności zarzutów dotyczących naruszenia § 61 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych. Przepis ten nie dotyczy bowiem sytuacji skarżącego, a jedynie obliguje dowódcę jednostki wojskowej - w razie wprowadzenia nowego etatu jednostki lądowej -do wyznaczenia żołnierzy zawodowych na nowo utworzone stanowiska służbowe, wobec czego z natury rzeczy nie mógł być zastosowany w przypadku redukcji stanu etatowego.
Mając wszystko to na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji