Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 308/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. po rozpoznaniu skargi "G." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] odmawiającą przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję.
Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:
"G." Sp. z o.o. (dalej jako skarżąca) wnioskiem z dnia 6 września 2012 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w P. o przedłużenie na okres 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w.
Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w P. odmówił wnioskowanej zmiany. Wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h., jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych (o ile ustawa nie stanowi inaczej), czyli według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (dalej w skrócie: u.g.z.w.). Podkreślił przy tym, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi jednoznacznie, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.
Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję własną odmawiającą przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W obszernym uzasadnieniu organ wywodził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, mające zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, dlatego też nie ma przeszkód by nadal je stosować w polskim porządku prawnym. Ponadto organ stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mógł być stosowany, to i tak nie byłoby możliwości przedłużenia zezwolenia, gdyż ustawa o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. została już uchylona. Prowadzenie postępowania administracyjnego pomimo braku podstawy prawnej byłoby sprzeczne z zasadą legalizmu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. uchylając zaskarżoną decyzję na wstępie stwierdził, że na mocy art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.
Zdaniem Sądu I instancji spór w sprawie sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, Dz.U.UE-sp.13-20-337 ze zm.; dalej: Dyrektywa 98/34), a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Sąd I instancji przeanalizował art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 oraz odwołał się do wyroków i uzasadnień wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Wskazał, że TSUE stwierdził, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określił jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. TSUE nie przesądził ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Zdaniem Sądu I instancji, analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 może prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (pkt 34 uzasadnienia).
Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia). Mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami.
Przy czym TSUE nie sformułował wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.
Sąd I instancji stwierdził, że przepisy u.g.h. – art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1, nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Jednakże, w ocenie Sądu, nie można pominąć, że zgodnie z art. 36 ust. 3 u.g.z.w. podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Tego rodzaju uprawnienie nie przysługuje już podmiotom w związku z badanym art. 138 ust. 1 u.g.h.
Zatem mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE, jaka została przyjęta przez TSUE w cytowanym powyżej wyroku, Sąd I instancji stwierdził, że przepis ten ogranicza, a w konsekwencji nawet uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a zatem przynajmniej potencjalnie ma charakter przepisu technicznego.
Sąd I instancji nakazał organowi, aby realizując wskazania wyroku TSUE, mające na celu stwierdzenie, czy art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego dokonał ustaleń wskazanych w tezach 37-39 tego wyroku, czego organ nie zrealizował w zaskarżonej decyzji. Dyrektor Izby Celnej powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym.
Ponadto Sąd I instancji podniósł, że organ stwierdził, iż jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, jednak nie wskazał, sposobu ani kosztów przerobienia automatu. Zatem jest to stwierdzenie bez odniesienia się do faktycznych możliwości przerobienia automatu. Sąd zauważył, że poprzez przeprogramowanie urządzenia nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości, będzie to już inny produkt, a to wystarcza, w ocenie Sądu, aby uznać, że przepisy powołane mają charakter przepisów technicznych.
Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Organ zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy (poprzez błędy w poniższym zakresie, które stanowiły podstawę uchylenia decyzji administracyjnych), tj.:
- 1. art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) poprzez:
- - nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ,
- - uznanie, że rozpatrując sprawę i dokonując oceny charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. organ powinien przeprowadzić ustalenia faktyczne obejmujące m. in. porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym,
- - wskazanie, że wskutek przeprogramowania nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości,
- - nie odniesienie się do wskazanych przez organ okoliczności, że przepisy ustawy o grach hazardowych mogły być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z jej punktem 4, w myśl którego bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję,
- 2. w związku z powyższym – art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazał, że ze stanowiskiem przedstawionym w zaskarżonym wyroku nie sposób zgodzić się ze względów zarówno formalnych, jak i materialnoprawnych. W zakresie pierwszego zarzutu wskazał, że przede wszystkim nie jest trafne twierdzenie Sądu, że Dyrektor Izby Celnej w P. wydając decyzję nie dokonał ustaleń wskazanych w tezach 37 – 39 wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012r. Tymczasem organ w uzasadnieniu decyzji nie uznał zarzutów odwołania Spółki i dokonał własnej oceny uprawdopodobniając, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ zwrócił uwagę, że ustawodawca wprowadzając zmiany w zakresie urządzania gier na automatach, stworzył możliwość przesunięcia gier na automatach do kasyn gry, tym bardziej, że nic nie stoi na przeszkodzie, by w miejscach tych można było eksploatować automaty niskohazardowe.
Ponadto, co istotne, nowy stan prawny nie zmienia drastycznie liczby miejsc, w których można prowadzić gry na automatach o niskich wygranych. Skarżący kasacyjnie nie zgadza się z WSA, że organ powinien wskazać dopuszczalność, sposób oraz koszt przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych, jak również z tym, że takie przeprogramowanie będzie miało wpływ na właściwość takiego produktu – tj., że powstanie inny produkt. Skoro w tezie 39 orzeczenia Trybunał wskazał, że sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach gry, to dla uznania, że polskie przepisy ustawy o grach hazardowych nie są technicznymi w rozumieniu ww. dyrektywy wystarczy jedynie ustalenie, że automat taki da się w sensie technicznym przeprogramować. Z wyroku TSUE nie wynika natomiast, aby ustaleń tych należało dokonywać w kontekście ekonomicznej opłacalności takiego przeprogramowania, czy też czasu, jaki na to jest potrzebny. Nie sposób więc zgodzić się ze stanowiskiem Sądu I instancji tym zakresie.
Z kolei możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych jest w ocenie organu celnego bezsporna. Co zaś się tyczy nakazu rozstrzygnięcia przez organ, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu do gier o niskich wygranych podstawowych właściwości, Dyrektor Izby Celnej w P. zauważa, że w świetle wyroku TSUE nie jest koniecznym prowadzenie ustaleń w tym zakresie, wystarczającym jest bowiem ustalenie, że automat taki może zostać przeprogramowany (teza 39 orzeczenia).
Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy z 2009r. o grach hazardowych automaty do gier o niskich wygranych mogą być skutecznie komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu, czy też nawet bez uprzedniego przeprogramowania) oraz mogą być skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.
Dyrektor Izby Celnej stoi również na stanowisku, że wydając wyrok WSA w P. nie odniósł się do wszystkich argumentów postawionych przez organ, w szczególności pominął fakt, że na wypadek, gdyby uznać przepisy ustawy o grach hazardowych przepisami technicznymi, to istniała możliwość wprowadzenia ich do obrotu z pominięciem procedury notyfikacyjnej, na co zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w pkt 26 wyroku z dnia 19 lipca 2012r.
W zakresie drugiego zarzutu autor skargi kasacyjnej wskazał tylko, że uchybienie polegało na przyjęciu przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie jest zasadna.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania (która w niniejszej sprawie nie występuje), a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Z powyższego wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
W rozpatrywanej sprawie, skarga kasacyjna oparta została tylko na jednej podstawie określonej w art. 174 p.p.s.a. tj. naruszeniu przepisów postępowania. Ocenę tych zarzutów poprzedzić należy koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, a mianowicie, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.
Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu z pkt I petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie do zarzutu naruszenia art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., którego istota, jak wynika ze sposobu, w jaki zarzut ten został sformułowany oraz uzasadniony, wyraża się w merytorycznej polemice ze stanowiskiem Sąd I instancji wyrażonym w zaskarżonym wyroku, stwierdzić należy, że zarzut ten nie może być uznany za usprawiedliwiony, a tym samym i za skuteczny.
Jeśli chodzi o art. 141 § 4 p.p.s.a., to przepis ten określa formalne elementy uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego. Zgodnie z nim uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. Jak jednolicie przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych przepis ten może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09).
Ponadto wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest jego kontrola instancyjna. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Stwierdzić należy, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku w niewadliwy sposób realizuje funkcję perswazyjną – w tej mierze zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku – jak również funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co jednak nie pozbawia Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia.
W uzasadnieniu każdego wyroku, szczególnego rodzaju miejsce ma wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Z punktu widzenia istoty sądowoadministracyjnej kontroli legalności działalności administracji publicznej podnieść należy więc, że uzasadnienie wyroku powinno odnosić się do wzorca kontroli legalności zaskarżonego działania/zaniechania organu administracji, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia wyznaczenia ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w danej sprawie. Z uwagi, na wynikający z art. 141 § 4 p.p.s.a. obowiązek wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, sąd administracyjny nie może więc poprzestać na wskazaniu jedynie art. 145 § 1 pkt 1 lub 151 p.p.s.a., bez uprzedniego dokonania wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie i przeprowadzenia kontroli ich subsumcji (zastosowania) przez organ (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11). Uzasadnienie wyroku WSA uwzględniającego skargę powinno zawierać wskazania co do dalszego postępowania w sprawie, a ponadto, w razie potrzeby, ocenę prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a.
Z powyższego wynika, że uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego w sytuacji, gdy towarzyszy mu brak odnoszący się do "wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia" nie realizuje, ani funkcji kontroli jego trafności, ani też funkcji perswazyjnej.
Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Uwzględniając dotychczas przedstawione uwagi i odnosząc je do wniosków formułowanych na tle analizy treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku w relacji do przedmiotu sprawy, w której orzekał Sąd I instancji – kontrola legalności decyzji w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – stwierdzić należy, że WSA w P. nie dopuścił się naruszenia wymienionych w pkt I petitum skargi kasacyjnej przepisów, w tym przede wszystkim art. 141 § 4 p.p.s.a.
Zastrzeżenia skargi kasacyjnej dotyczą przede wszystkim merytorycznego stanowiska Sądu I instancji, na co wskazuje uzasadnienie skargi kasacyjnej, która praktycznie w całości stanowi polemikę z tym stanowiskiem Sądu. W orzecznictwie i doktrynie wyraża się jednolity pogląd, że za pomocą art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można zwalczać przyjętego przez sąd I instancji stanu faktycznego, czy też stanowiska, co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego. W tym ostatnim przypadku kasator powinien postawić zarzuty naruszenia prawa materialnego, czy to przez jego błędną wykładnię, czy też zastosowanie, aby wykazać, że to jego racje w konkretnym stanie sprawy powinny zwyciężyć. W rozpoznawanej sprawie autor skargi kasacyjnej w ogóle nie zarzucił naruszenia prawa materialnego, prowadząc, w ramach zarzutu opartego o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., bezskuteczną polemikę prawną ze stanowiskiem WSA.
Ponadto, w kontekście zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi podkreślić również należy w tym miejscu, że sąd administracyjny I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji nie mających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi bowiem naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy. Jeżeli ponadto, wyczerpujące przedstawienie i wyjaśnienie podstawy prawnej zamyka zagadnienie stanu prawnego sprawy – a więc tak, jak w rozpatrywanej sprawie - to tym bardziej zbędne jest ustosunkowanie się do tych argumentów skargi, które pozostają bez związku z istotą normy prawnej, której prawidłowość interpretacji i zastosowania przez organ stanowi przedmiot kontroli sądu administracyjnego (por. np.: wyrok NSA z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; wyrok NSA z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10).
Nie stanowiło również o naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a, ze skutkiem wpływu na wynik sprawy nieodniesienie się przez Sąd I instancji do - szczególnie eksponowanej przez skarżącego kasacyjnie okoliczności – tzn. braku obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych (nawet przy przyjęciu, że miałyby one charakter techniczny) ze względu na brzmienie pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE. Co prawda brak jest rozważań Sądu I instancji w tym względzie, podkreślić jednak należy, że wykreowany w orzecznictwie ETS obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych ma zakotwiczenie w prawie wspólnotowym (unijnym). Wywodzi się go z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym. Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane.
Wystarczy przytoczyć kilka takich orzeczeń, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54).
W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). W tym ostatnim Trybunał orzekł, że sąd krajowy jest obowiązany odmówić zastosowania krajowych przepisów technicznych, które zostały wprowadzone i zastosowane w okresie odłożenia ich przyjęcia przewidzianym w art. 9 dyrektywy 83/189.
Nie zaprzecza tym zasadom, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, pkt 26 wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C – 217/11 w którym Trybunał potwierdził, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, oraz, że kontrola ta jest konieczna, gdyż przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Dyrektywa 98/34/WE została wydana w celu ochrony swobodnego przepływu towarów we Wspólnocie Europejskiej (obecnie Unii Europejskiej), przed działaniami polegającymi na wprowadzaniu krajowych ograniczeń w tym zakresie, w drodze tzw. przepisów technicznych. Ustanowiła mechanizm zapobiegawczy, polegający na zobowiązaniu państwa członkowskiego do powiadomienia Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o każdym projekcie przepisów technicznych, dotyczącym produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, zanim zostanie przyjęty w prawodawstwie krajowym. Kontrola ta jest niezbędna, ponieważ przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi.
W Preambule dyrektywy napisano, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art.
10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s.
56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione ani powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C - 267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to obecnie, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.
Wobec zatem bezspornej okoliczności braku notyfikacji zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i niezakwestionowaniu skutecznie przez kasatora stanowiska Sądu o konieczności dokonania w sprawie ustaleń wskazanych w tezach 37 – 39 wyroku TS UE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C -213, C-214 i C-217 nieodniesienie się przez WSA w P. do wskazanej w skardze kasacyjnej argumentacji nie miało żadnego znaczenia dla wyniku sprawy.
Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należy również zarzuty postawione w pkt II petitum skargi kasacyjnej.
W punkcie wyjścia wyjaśnić należy, że z art. 133 § 1 p.p.s.a. stanowiącego, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 55 § 2 p.p.s.a., wprost wynika, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym (podatkowym), uwzględniając również, zgodnie z art. 106 § 4 p.p.s.a., powszechnie znane fakty, a także, jak wynika z art. 106 § 3 p.p.s.a. dowody uzupełniające z dokumentów. Konsekwencją powyższego jest to, że sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną, lecz dokonuje kontroli legalności zaskarżonego aktu z punktu widzenia przestrzegania przez organ administracji orzekający w sprawie, wiążących go, w zakresie dotyczącym dokonywania ustaleń faktycznych, reguł proceduralnych.
Sąd administracyjny orzeka więc na podstawie akt sprawy, rozpatrując ją na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy – rozumiany, jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach udokumentowanych w aktach sprawy - oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy i stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Konsekwencja powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracynym, jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a., może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a, usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09).
Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym, przy jednoczesnym niekwestionowaniu tych ustaleń (por. np. wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09).
Zarzuty naruszenia przywołanych powyżej przepisów, z punktu widzenia istoty zawartej na ich gruncie regulacji, nie mogą być uznane za usprawiedliwione. Ponownie odwołując się do konsekwencji wypływających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. podnieść należy, że autor skargi kasacyjnej, nie dość, że nie wskazał, z którym to konkretnie aspektem zasady wyrażonej na gruncie art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz jej konsekwencji dla przyjętego modelu sądowoadministracyjnej kontroli administracji publicznej wiąże naruszenie tego przepisu, to w ogóle nie wyjaśnił, na czym miałby polegać wpływ zarzucanego naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. Dlatego też i drugi z zarzutów skargi kasacyjnej nie mógł okazać się skuteczny.
Z tych przyczyn skarga kasacyjna, jako bezzasadna, na podstawie art. 184 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.