Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 20 września 2017 r., sygn. akt II GSK 1090/17

Uzasadnienie

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 23 listopada 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę [...] (dalej: Skarżąca), na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: GINB), z dnia [...] sierpnia 2016 r. wydanego w przedmiocie ustalenia opłaty stanowiącej równowartość kosztów badań wyrobu budowlanego.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

GINB, zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2016 r. działając zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 – dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu zażalenia Skarżącej, utrzymał w mocy postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: PWINB), z dnia [...] maja 2016 r., ustalające opłatę w wysokości 10.099,28 zł brutto za przeprowadzenie badań wyrobu budowlanego: papa asfaltowa wierzchniego krycia do jednowarstwowych pokryć dachowych – [...].

GINB wyjaśnił, że w dniu [...] kwietnia 2015 r., Lubelski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził kontrolę wyrobów budowlanych u sprzedawcy, [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Kontroli podlegał m.in. wyrób budowlany: papa asfaltowa wierzchniego krycia do jednowarstwowych pokryć dachowych – [...].

Ustalenia kontroli zostały zawarte w protokole kontroli podpisanym w dniu 28 kwietnia 2015 r. Podczas kontroli pobrano do badań próbkę wyrobu budowlanego i zlecono jego badanie akredytowanemu laboratorium - Zespół Laboratoriów Badawczych w [...], Instytut Techniki Budowlanej z siedzibą w [...], które po ich przeprowadzeniu sporządziło sprawozdanie z badań z dnia 18 września 2015 r.

GINB wskazał, że zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 883, dalej: ustawa o wyrobach budowlanych, u.w.b.), wyrób budowlany objęty normą zharmonizowaną lub zgodny z wydaną dla niego europejską oceną techniczną, może być wprowadzony do obrotu wyłącznie zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającym zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającym dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.U. L 88 z 4.4.2011, s. 5 ze zm.- dalej: rozporządzenie nr 305/2011).

W świetle art. 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, jeżeli wyrób budowlany objęty jest normą zharmonizowaną, producent sporządza deklarację właściwości użytkowych przy wprowadzeniu takiego wyrobu do obrotu. Z art. 8 ust. 2 rozporządzenia 305/2011 wynika m.in. że oznakowanie CE umieszcza się na wyrobach budowlanych, dla których producent sporządził deklarację właściwości użytkowych zgodnie z art. 4 i 6, oraz, że poprzez umieszczenie lub zlecenie umieszczenia oznakowania CE producent wskazuje, że bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność wyrobu budowlanego z deklarowanymi właściwościami użytkowymi oraz za jego zgodność ze wszystkimi mającymi zastosowanie wymaganiami określonymi w niniejszym rozporządzeniu i innym stosownym ustawodawstwie harmonizacyjnym UE, odnoszącym się do umieszczania tego oznakowania.

Mając na uwadze to, że będący przedmiotem kontroli wyrób budowlany objęty jest normami zharmonizowanymi: EN 13707:2004+A2:2009 Elastyczne wyroby wodochronne - Wyroby asfaltowe na osnowie do pokryć dachowych - Definicje i właściwości (wprowadzoną do zbioru Polskich Norm przez normę PN-EN 13707+A2:2012 o tym samym tytule), powinien on spełniać wymagania określone rozporządzeniem nr 305/2011.

GINB wskazał również, że wyniki badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium potwierdziły deklarowane przez producenta: wodoszczelność (według normy PN-EN 1928:2002 Elastyczne wyroby wodochronne – Wyroby asfaltowe, z tworzyw sztucznych i kauczuku do izolacji wodochronnej dachów – Określanie wodoszczelności), wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie przy rozciąganiu w obu kierunkach (według normy PN-EN 12311-1:2001 Elastyczne wyroby wodochronne – Część 1: Wyroby asfaltowe do izolacji wodochronnej dachów – Określanie właściwości mechanicznych przy rozciąganiu), wytrzymałość złącza na ścinanie w obu kierunkach (według normy PN-EN 12317-1:2001 Elastyczne wyroby wodochronne –Część 1: Wyroby asfaltowe do izolacji wodochronnej dachów – Określanie wytrzymałości złączy na ścinanie) i trwałość (według normy PN-EN 1296:2002 Elastyczne wyroby wodochronne – Wyroby asfaltowe, z tworzyw sztucznych i kauczuku do pokryć dachowych – Metoda sztucznego starzenia przez długotrwale działanie podwyższonej temperatury i normy PN-EN 1110:2011 Elastyczne wyroby wodochronne – Wyroby asfaltowe do izolacji wodochronnej dachów – Określanie odporności na spływanie).

Natomiast badania odporności na uderzenie (przeprowadzone według normy PN-EN 12691:2007 Elastyczne wyroby wodochronne - Wyroby asfaltowe, z tworzyw sztucznych i kauczuku do pokryć dachowych - Określanie odporności na uderzenie) wykazały wartość graniczną h = 1000 mm, zamiast deklarowanej h = 1250 mm.

Badania giętkości w niskiej temperaturze – 200 C (przeprowadzone według normy PN-EN 1109:2013-07 Elastyczne wyroby wodochronne – Wyroby asfaltowe do izolacji wodochronnej dachów – Określanie giętkości w niskiej temperaturze) nie potwierdziło deklarowanej przez producenta giętkości w niskiej temperaturze.

Mając powyższe na uwadze, GINB stwierdził, że powyższy wyrób budowlany nie spełnia wymagań określonych ustawą o wyrobach budowlanych, albowiem nie posiada on właściwości zadeklarowanych przez producenta w zakresie odporności na uderzenie i giętkość w niskiej temperaturze, co rodzi po stronie producenta obowiązek uiszczenia opłaty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań.

Odwołując się do treści art. 26 ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych - wyjaśnił, że podstawą ustalenia opłaty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań są faktury VAT nr [...] i [...], wystawione odpowiednio w dniu 21 maja i 21 września 2015 r. przez Instytut Techniki Budowlanej, opiewające na kwotę po 20.940,75 zł brutto każda, które stanowią koszty, przeprowadzonych na zlecenie [...] WINB - w ramach umowy i zamówienia [...] - badań pap objętych normami zharmonizowanymi PN-EN 1370 i PN-EN 13969. Jak natomiast wynika z pisma Zakładu Materiałów Budowlanych Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 23 grudnia 2015 r., koszt jednostkowy badania papy [...] wyniósł 8.150,0 zł netto (10.024,50 zł brutto). Na opłatę stanowiącą równowartość kosztów przeprowadzonych badań składa się również faktura nr [...], wystawiona w dniu 31 maja 2015 r. przez Centrum Obsługi Finansowej Dział Rozliczeń Usług Pocztowych w [...], w zakresie poz. 18-20, opiewających na kwotę 121,60 zł netto (149,56 zł brutto), która stanowi koszty transportu próbki wyrobu budowlanego do badań.

Sąd I instancji oddalając skargę uznał, że zaskarżone postanowienie i utrzymane nim w mocy postanowienie, nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu wskazał, że podstawą wydania zaskarżonego postanowienia było sporządzone przez Instytut Techniki Budowlanej, sprawozdanie z badań nr [...] z dnia 18 września 2015 r., które wykazało, że papa asfaltowa zgrzewalna wierzchniego krycia do jednowarstwowych pokryć dachowych, [...], wyprodukowana przez Skarżącą, jest niezgodna z zadeklarowanymi przez producenta tego wyrobu wartościami, w zakresie odporności na uderzenie oraz giętkości.

Sąd I instancji wyjaśnił, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych, jeżeli przeprowadzone badania wykazały, że wyrób budowlany nie spełnia wymagań określonych ustawą, kontrolowany obowiązany jest do uiszczenia opłaty stanowiącej równowartość kosztów prowadzonych badań. Do kosztów tych zalicza się koszty badań przeprowadzonych przez laboratoria oraz koszty transportu i przechowywania próbki. Natomiast przepis § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 stycznia 2011 r. w sprawie próbek wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu (Dz. U. Nr 23, poz. 122 – dalej: rozporządzenie z 2011 r.) określa, że wysokość opłaty, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych, ustala właściwy organ prowadzący kontrolę. Do uiszczenia tej opłaty obowiązany jest wyłącznie producent lub jego upoważniony przedstawiciel, gdyż to właśnie producent, poprzez organizowanie i zapewnienie kontroli produkcji wyrobu o określonych przez siebie właściwościach oraz zainicjowanie cyklu obrotu tego wyrobu, ponosi za niego odpowiedzialność.

Rozporządzenie z 2011 r., zostało uchylone z dniem 1 stycznia 2016 r., rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 30 grudnia 2015 r. w sprawie próbek wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym (Dz. U. z 2015 r., poz. 2332). Zgodnie z §10 tego rozporządzenia, do próbki pobranej do badań przed wejściem w życie niniejszego rozporządzenia, stosuje się przepisy dotychczasowe, Tym samym uznał, iż właściwie zastosowano w niniejszej sprawie przepisy poprzednio obowiązującego rozporządzenia.

Za prawidłowe uznał również, ustalenie kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań.

Stwierdził, że do akredytacji jednostek uczestniczących w procesie oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych stosuje się odpowiednio przepisy rozdziału 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2014 r. poz. 1645 ze zm.). Akredytacja oznacza natomiast poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność, spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych, konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności (art. 5 pkt 11 ustawy o systemie oceny zgodności i art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 - Dz. U. L 218 z 13.8.2008, s. 30).

Zgodnie z § 7 ust 1 rozporządzenia z 2011 r. po przeprowadzeniu badań laboratoryjnych, przeprowadzający badania sporządza sprawozdanie z badań, którego wzór określa załącznik nr 2 do rozporządzenia z 2011 r. Tym samym, laboratorium akredytowane jest zobowiązane na podstawie przepisów krajowych do dokonania oceny i interpretacji wyników badań. Jako że badania zlecane przez organy nadzoru rynku nie są związane bezpośrednio z oceną zgodności, to ocena i interpretacja wyników tych badań nie może być objęta zakresem akredytacji.

Odnosząc się do zarzutu wykonania badań niezgodnie z normą EN 13707:2004+A2:2009, a tym samym braku wiarygodności wyników badań wskazał, że zgodnie z jej postanowieniami - jeżeli wykonuje się badania dla celów innych niż wstępne badanie typu lub zakładowa kontrola produkcji, to badania do określania właściwości wyrobu wyszczególnionych w niniejszej normie powinny być rozpoczęte w czasie jednego miesiąca od daty dostawy przez producenta. W żadnym zapisie ww. normy nie zabrania się porównania wyników badań rozpoczętych w okresie późniejszym niż 1 miesiąc od daty dostawy z deklaracją zgodności wystawioną przez producenta. Przekroczenie wskazanego powyżej terminu nie ma żadnego wpływu na zmianę właściwości użytkowych wyrobów objętych ww. normą, przechowywanych i składowanych według zaleceń producenta. Dodał iż do wyrobu, będącego przedmiotem kontroli nie zostały dołączone warunki jego stosowania, transportu czy magazynowania.

Natomiast jak wynika z protokołu pobrania próbki wyrobu budowlanego z dnia 14 kwietnia 2015 r. partia wyrobu budowlanego objęta kontrolą była składowana w budynku magazynowym chroniącym przed zmiennymi warunkami atmosferycznymi i zbyt mocnym nagrzaniem. Rolki magazynowane były na równym podłożu w pozycji stojącej w jednej warstwie, zabezpieczone przed przewracaniem się i uszkodzeniem. W protokole przyjęcia obiektu do badania nr [...] z dnia 4 maja 2015 r. stan zewnętrzny/charakterystyka próbek obiektu badań została określona jako dobra. Powyższe ustalenia są zgodne z zaleceniami producenta wskazanymi w karcie technicznej.

Odnosząc się do podnoszonego w skardze zarzutu nieważności z uwagi na wydanie przez GINB postanowienia z dnia [...] grudnia 2015 r., Sąd I instancji wyjaśnił, że ww. postanowieniem organ odwoławczy uchylił postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2015 r. i umorzył postępowanie prowadzone przez ten organ, z uwagi na jego niewłaściwość miejscową do załatwienia sprawy. Po wydaniu tego rozstrzygnięcia postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone już przez organ właściwy w sprawie, tj. [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

W takim stanie rzeczy, WSA uznał wydane postanowienia za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione.

Skarżąca wniosła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji żądając jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. 1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 174 pkt 2 w zw. z art. 145 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a., poprzez brak stwierdzenia nieważności postępowania w sytuacji, gdy sprawa tożsama z niniejszą sprawą, była już prowadzona wobec Skarżącej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora w [...] (sygn. akt [...] i została uprzednio zakończona ostatecznym postanowieniem wydanym przez GINB z dnia [...] grudnia 2015r. (sygn. akt [...],
2. 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia z 2011 r., poprzez wybór akredytowanego laboratorium, którego stawki za sporządzenie badań przekraczają znacznie średnie ceny stosowane przez inne akredytowane laboratoria, a tym samym ustalenie wysokości opłaty w kwocie znacznie wyższej niż rzeczywisty koszt badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium, przez co Skarżąca została narażona na poniesienie nieuzasadnionych kosztów,
3. 3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zw. art. 26 ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia z 2011 r., poprzez ustalenie opłaty obejmującej koszty przeprowadzenia badań, które nie wykazały niezgodności właściwości z deklarowanymi przez producenta parametrami, przez co Skarżąca została narażona na poniesienie nieuzasadnionych kosztów,
4. 4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 174 pkt 1 p.p.s.a. w zw. art. 17 ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych w zw. z art. 26 ust. 1 tej ustawy, poprzez zlecenie przeprowadzenia badania próbek wyrobu budowlanego niezgodnie z normami, tj. przyjęcie do badania próbki wyprodukowanej w dniu września 2014 r., podczas gdy zgodnie z polską normą PN-EN 13707+A2 badaniu podlega próbka wyrobu budowlanego oddana do badania w terminie nie dłuższym niż miesiąc od jej wyprodukowania,
5. 5. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 174 pkt 2 w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 k.p.a. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na ustaleniu stanu faktycznego z pominięciem mającej istotny wpływ na wynik sprawy, okoliczności zaniechania ustalenia w trakcie kontroli, w jakich warunkach u sprzedawcy poddanego kontroli były przechowywane wyroby budowlane, których próbki zostały przekazane do akredytowanego laboratorium, co miało istotny wpływ na wynik oraz wiarygodność przeprowadzonego badania i jego ustaleń,
6. 6. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 174 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 10 k.p.a. w zw. z art. 21 ust. 2 oraz art. 21 ust. 7 ustawy o wyrobach budowlanych poprzez błędną ich wykładnię polegającą na ustaleniu stanu faktycznego z pominięciem mającej istotny wpływ na wynik sprawy okoliczności uniemożliwienia czynnego udziału w kontroli i możliwości obrony przez Skarżącą swoich praw brak, w szczególności poprzez brak zapoznania Skarżącej z treścią protokołu oraz możliwości zgłaszania uwag.

Argumentację na poparcie zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.

Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

W pierwszej kolejności, należy przeprowadzić kontrolę zaskarżonego postanowienia, począwszy od zarzutów opartych o podstawę określoną w art. 174 pkt. 2 p.p.s.a., a więc od zarzutu zaistnienia wady powodującej jego nieważność, opartego o naruszenie art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. i art. 126 k.p.a., gdyż jest on zarzutem najdalej idącym.

Skarżący, w ramach tej podstawy, zarzuca naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a., poprzez brak stwierdzenia nieważności postępowania w sytuacji, gdy, sprawa tożsama z niniejszą sprawą, była już prowadzona wobec Skarżącej, przez [...] Wojewódzkiego Inspektora w [...] i została uprzednio zakończona ostatecznym postanowieniem wydanym przez GINB z dnia [...] grudnia 2015r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest nieusprawiedliwiony.

Jak wynika z akt administracyjnych, postanowieniem z dnia 15 października 2015 r. (znak: [...]),[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wydał postanowienie ustalające opłatę, co do kosztów przeprowadzonych badań, wyrobu budowlanego, w wysokości 10.099,28 złotych, brutto. Natomiast GINB, postanowieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. (nr. [...]), uchylił powyższe postanowienie, w związku z brakiem właściwości miejscowej [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego,, oraz umorzył postępowanie. W związku z powyższym rozstrzygnięciem, pismem z dnia 3 lutego 2016r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przekazał informacje o wynikach kontroli i badań [...] Inspektorowi Nadzoru Budowlanego, celem wydania przez ten organ, postanowienia o ustaleniu opłaty, co do kosztów przeprowadzonych badań wyrobu budowlanego.

Zgodnie z art. 156 § 1 pkt. 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność postanowienia, które dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej innym ostatecznym postanowieniem.

Podkreślić przy tym należy, ze ponowne rozstrzygnięcie sprawy załatwionej przez organ wcześniej, decyzją ostateczną, jest możliwe tylko po uchyleniu pierwotnej decyzji w ustalonym przez prawo trybie.

Możliwe jest również, wydanie nowego postanowienia, w sprawie zakończonej już postanowieniem ostatecznym o umorzeniu postępowania, jednakże dopuszczalność jego wydania jest uzależniona, od charakteru sprawy i okoliczności umorzenia (por. K. Glibowski (w:) Komentarz, 2015, s. 800, za M. Jaśkowska kom. do art. 156 k.p.a. Lex).

Natomiast, dla stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie res iudicata, istotne znaczenie ma istnienie tożsamości obu spraw. Naruszenie to nastąpi w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma postanowieniami, z których pierwsze jest ostateczne. Tożsamość ta będzie istniała, gdy występują te same podmioty w sprawie, gdy dotyczy tego samego przedmiotu rozstrzygnięcia i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym tej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2016 r., I OSK 787/14, LEX nr 2032840wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., II OSK 931/09, LEX nr 597967).

Zauważyć należy, iż postanowienie GINB, o uchyleniu postanowienia organu I instancji i umorzeniu postępowania, nastąpiło na skutek naruszenia przez Lubelskiego Inspektora Nadzoru Budowlanego art. 21 § 1 pkt. 3 k.p.a., a więc ze względu na niewłaściwość tego organu do załatwienia sprawy w przedmiocie ustalenia opłaty co do kosztów przeprowadzonego badania wyrobu budowlanego, co stanowiło zdaniem GINB podstawę do stwierdzenia nieważności postępowania zgodnie z art. 156 § 1 pkt. 1 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. Jednakże jak wskazał GINB, art. 138 k.p.a. zawiera zamknięty katalog rozstrzygnięć i z tego względu stwierdzenie nieważności nie było możliwe, bowiem takie rozstrzygnięcie nie jest ujęte w powyższym katalogu, co skutkowało uchyleniem zaskarżonego postanowienia i umorzeniem postępowania.

Stwierdzić więc należy, iż postanowienie GINB z dnia [...] grudnia 2015r. zapobiegło wydaniu postanowienia, co do kosztów badania wyrobu budowlanego przez niewłaściwy miejscowo organ i do tego rozstrzygnięcia właściwie sprowadza się jego istota. Mając powyższe na względzie, nie można uznać, iż powyższe postanowienie stworzyło stan res iudicata, a w związku z tym, jak twierdzi Skarżąca, brak było podstaw do wydania przez PINB postanowienia, co do ustalenia opłaty w zakresie kosztów badania wyrobu budowlanego.

Niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 k.p.a., poprzez błędną ich wykładnię, polegającą na ustaleniu stanu faktycznego, z pominięciem mającej istotny wpływ na wynik sprawy okoliczności zaniechania ustalenia w trakcie kontroli, w jakich warunkach, u sprzedawcy poddanego kontroli, były przechowywane wyroby budowlane, których próbki zostały przekazane do akredytowanego laboratorium, a także art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 10 k.p.a. w zw. z art. 21 ust. 2 oraz art. 21 ust. 7 ustawy o wyrobach budowlanych, poprzez błędną ich wykładnię polegającą na ustaleniu stanu faktycznego z pominięciem okoliczności uniemożliwienia czynnego udziału w kontroli i możliwości obrony przez Skarżącą swoich praw, w szczególności, poprzez brak zapoznania Skarżącej z treścią protokołu oraz możliwości zgłaszania uwag do protokołu kontroli.

Należy zauważyć, że błędna wykładnia przepisu prawa, oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej z konkretnego przepisu. Skarżący formułując natomiast zarzut błędnej wykładni przepisu, winien nie tylko wskazać przepis którego zarzut dotyczy, ale również wskazać jaka jest, jego zdaniem, prawidłowa treść normy prawnej wynikająca ze wskazanego przepisu, a więc jak winien być on rozumiany, bowiem tylko w takim przypadku możliwa jest ocena zasadności podniesionego zarzutu.

Podkreślić również należy, że zarzut naruszenia prawa winien być przedstawiony wyraźnie, poprzez wskazanie konkretnego przepisu prawa, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do precyzowania za Skarżącą zarzutów skargi kasacyjnej (por. np. wyrok NSA z dnia 16 listopada 2011 r., II FSK 861/10 - publik.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/ i cytowane tam orzecznictwo).

Ponadto, skuteczne postawienie zarzutu naruszenia prawa procesowego wymaga nie tylko wskazania naruszonych przepisów procesowych i sposobu ich naruszenia, ale także wykazania, jaki istotny wpływ ma to naruszenie na podjęte rozstrzygnięcie (art. 174 pkt. 2 p.p.s.a.). Tylko bowiem w takim przypadku można przyjąć, że naruszenie przepisów postępowania winno skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej.

Skarżąca natomiast nie sprecyzowała, której jednostki redakcyjnej art. 77 k.p.a., dotyczy przedstawiony zarzut. Zawiera on bowiem kilka jednostek redakcyjnych. Nie zawarła również, w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, wywodów co do prawidłowej, jej zdaniem, wykładni wskazanych przepisów. Z tego też względu, ocena zasadności zarzutu nieprawidłowej wykładni nie jest możliwa. Ponadto, Skarżąca nie wskazała jaki istotny wpływ na wynik sprawy, mają podniesione w zarzutach skargi kasacyjnej uchybienia.

Należy również podkreślić, iż wbrew twierdzeniom Skarżącej o braku ustaleń organu w zakresie warunków przechowywania, z protokołu pobrania próbki wyrobu budowlanego z dnia 14 kwietnia 2015 r., wynika, iż organ ustalił powyższe warunki. Ustalono bowiem, iż partia wyrobu budowlanego objęta kontrolą była składowana w budynku magazynowym chroniącym przed zmiennymi warunkami atmosferycznymi i zbyt mocnym nagrzaniem, rolki magazynowane były na równym podłożu w pozycji stojącej w jednej warstwie, zabezpieczone przed przewracaniem się i uszkodzeniem.

Natomiast, do wyrobu budowlanego objętego kontrolą nie zostały dołączone warunki jego stosowania, transportu czy magazynowania. Skarżąca nie wskazała również, jakie są prawidłowe warunki przechowywania i magazynowania powyższego wyrobu budowlanego.

Podkreślić przy tym należy, że ustalenia stanu faktycznego zawarte w protokole z kontroli mają charakter wiążący i to zarówno dla organu, jak i dla podmiotu kontrolowanego, pod warunkiem, że nie wniósł on zastrzeżeń do tego protokołu.

Ustawodawca nadał bowiem protokołowi kontroli szczególny charakter. Odgrywa on istotną rolę w prowadzonych postępowaniach administracyjnych, stanowiąc potwierdzenie ustalonego stanu faktycznego, które następuje na podstawie dowodów przeprowadzanych z zachowaniem gwarancji uczestnictwa podmiotu kontrolowanego. Podmiot kontrolowany, może wnieść zastrzeżenia do protokołu kontroli. Duże znaczenie protokołu, wynika z faktu, iż ustalenia poczynione podczas kontroli mogą stanowić podstawę do dalszych działań organów nadzoru budowlanego. Dlatego też ustawodawca wymaga, aby tak ustalony stan faktyczny utrwalić na potrzeby dalszych ewentualnych postępowań administracyjnych. W toku takiego postępowania ustalanie stanu faktycznego, w rozumieniu procesowym, następuje na podstawie protokołu kontroli, który z punktu widzenia procesowego, ma charakter dokumentu urzędowego (J. Smarż - Komentarz do art. 21 ustawy o wyrobach budowlanych Lex)

Co do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 10 k.p.a. w zw. z art. 21 ust. 2 oraz art. 21 ust. 7 ustawy o wyrobach budowlanych, zauważyć należy, że zgodnie z art. 21 ust. 2 i 3 tej ustawy, kontrolowany, uczestniczy w kontroli, zapoznaje się i podpisuje protokół kontroli.

Zgodnie z art. 2 pkt 9 ustawy o wyrobach budowlanych, kontrolowanym jest przedsiębiorca w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584, z późn. zm.), u którego prowadzi się kontrolę wyrobów budowlanych, wprowadzonych do obrotu. Kontrolę przeprowadzono u sprzedawcy, którym był, "Superhobby Market Budowlany" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, który to podmiot posiadając przymiot kontrolowanego, był uprawniony do zapoznania się z protokołem kontroli oraz mógł zgłaszać uwagi do tego protokołu. Przymiotu tego nie posiadała Skarżąca, bowiem była producentem wyrobu budowalnego, u którego jednak nie przeprowadzano kontroli. Z tego też względu zarzut ten nie jest uzasadniony.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego również podnoszone zarzuty naruszenia art. 26 ust. 1, 3 u.w.b. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia z 2011 r. oraz art. 17 ust. 3 u.w.b. uznać należy za niezasadne.

Zauważyć należy, że Skarżąca w sposób nie precyzyjny, określiła naruszenie § 9 ust. 1 rozporządzenia z 2011 r., bowiem nie wskazała jednostki redakcyjnej tego przepisu.

Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać należy, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o wyrobach budowlanych, właściwy organ może zlecić badanie pobranych próbek wyrobu budowlanego lub próbek kontrolnych akredytowanemu laboratorium, albo w przypadku, gdy żadne laboratorium nie posiada akredytacji w zakresie kontrolowanego wyrobu budowlanego, laboratorium właściwej przedmiotowo jednostki oceny technicznej lub laboratorium właściwej przedmiotowo krajowej jednostki oceny technicznej.

W sytuacji, gdy przeprowadzone badania wykazały, że wyrób budowlany nie spełnia wymagań określonych niniejszą ustawą, kontrolowany jest obowiązany do uiszczenia opłaty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań. Do kosztów tych zalicza się koszty badań przeprowadzonych przez laboratoria, o których mowa w ust. 1, oraz koszty transportu i przechowywania próbki – art. 26 ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych).

Nadto, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 do 3 rozporządzenia z 2011r. wysokość opłaty, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, właściwy organ prowadzący kontrolę ustala z uwzględnieniem rzeczywistego kosztu badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium, rzeczywistego kosztu transportu próbki, rzeczywistego kosztu przechowywania próbki.

Zauważyć należy, iż zarzutem naruszenia art. 26 ust. 1, 3, ustawy o wyrobach budowlanych w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia z 2011r., Skarżący nie podważa samego zlecenia badania próbki akredytowanemu laboratorium, a kwestionuje niewłaściwy wybór akredytowanego laboratorium, na skutek którego ustalona została opłata w wyższej wysokości, a także obciążenie Skarżącej kosztami badań które, zdaniem Skarżącej, są znacznie wyższe niż rzeczywisty koszt badań. Skarżąca bowiem twierdziła, iż istnieją akredytowane laboratoria które wykonują podobne badania taniej.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika natomiast, że wybór akredytowanego laboratorium nie budził wątpliwości Sądu I instancji, a wysokość opłaty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań, została wykazana przez organ, na podstawie faktur, co zostało zaakceptowana przez Sąd I instancji. Podstawę ustalenia opłaty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań stanowiły faktury wystawione przez Instytut Techniki Budowlanej, jako jednostkę akredytowaną oraz faktura wystawiona przez Centrum Obsługi Finansowej Dział Rozliczeń Usług Pocztowych, która stanowiła koszty transportu próbki wyrobu budowlanego do badań.

Wysokość tej opłaty jest ustalana przez organ z uwzględnieniem rodzaju badanego wyrobu budowlanego, rodzaju materiałów lub urządzeń użytych w toku przeprowadzania badań, rzeczywistego kosztu pracy jednej osoby w jednym dniu lub godzinie pomnożonego przez liczbę osób i dni lub godzin, rzeczywistego kosztu pracy akredytowanego laboratorium, rzeczywistego kosztu transportu próbki, rzeczywistego kosztu przechowywania próbki.

Należy przy tym podkreślić, iż wartość składników opłaty, różnicowana jest w zależności od stopnia skomplikowania i zakresu przeprowadzonych badań, przy czym wartość ta nie może przekraczać wysokości opłat za takie same badania takiego samego wyrobu budowlanego, określonych w ofercie akredytowanego laboratorium.

Natomiast samo porównanie kosztów badań wykonanych przez Instytut Techniki Budowlanej, z kosztami badań przeprowadzonych przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji, poprzez porównanie kosztów badań wyrobów budowlanych podobnych (wyrobów podkładowych pod nieciągłe pokrycia dachowe oraz do ścian, asfaltowe wyroby wodochronne), jednakże nie tych samych, nie jest wystarczające dla podważenia, iż wskazane koszty badania nie są kosztami rzeczywistymi.

Treść uzasadnienia powyższych zarzutów wskazuje również, że Skarżąca zdaje się twierdzić, iż jest możliwe ustalenie opłaty tylko za badania, w wyniku których ustalono niezgodność właściwości z deklarowanym przez producenta parametrami. Natomiast w przypadku gdy takich niezgodności co do niektórych parametrów, nie stwierdzono, Skarżąca nie może być obciążana kosztami badań.

Mając na uwadze wskazane uregulowania, stwierdzić należy, że przepisy ustawy o wyrobach budowalnych nie dają podstaw ustalenia kosztów badań wyrobów budowlanych w sposób wskazany przez Skarżącą, a więc proporcjonalnie do ilości stwierdzonych uchybień. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy o wyrobach budowlanych stanowi, że w sytuacji, gdy przeprowadzone badania wykazały, że wyrób budowlany nie spełnia wymagań określonych niniejszą ustawą, kontrolowany jest obowiązany do uiszczenia opłaty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań. Tak więc wyrobem budowlanym, nie spełniającym wymagań określonych ustawą o wyrobach budowlanych, jest zarówno wyrób który nie spełnia wszystkich zadeklarowanych parametrów użytkowych, ale również wyrób który nie spełnia niektórych z tych parametrów. Przepis nie określa, iż wyrób musi nie spełniać wszystkich deklarowanych właściwości. Brak choćby jednej z deklarowanych cech danego wyrobu budowlanego, czyni zeń bowiem produkt nie przydatny dla celów dla których jest przeznaczony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 17 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy o wyrobach budowlanych, poprzez zlecenie przyjęcia do badania próbki wyrobu wyprodukowanej we wrześniu 2014 r., podczas gdy zdaniem Skarżącej, zgodnie z polską normą PN-EN 13707+A2 badaniu podlega próbka wyrobu budowlanego oddana do badania w terminie nie dłuższym niż miesiąc od jej wyprodukowania uznać należy, że jest on również nieuzasadniony.

Należy podkreślić, ze treść wskazanych w zarzucie przepisów nie koresponduje z podnoszonym przez Skarżącą obowiązkiem zachowania 1 miesięcznego terminu, a obowiązek zachowania przez organ tego terminu nie wynika z tychże przepisów..

Podkreślić należy, że wskazana norma ta nie zabrania porównania wyników badań rozpoczętych w okresie późniejszym niż 1 miesiąc od daty dostawy z deklaracją zgodności wystawioną przez producenta. Natomiast przekroczenie wskazanego terminu nie ma żadnego wpływu na zmianę właściwości użytkowych wyrobów objętych ww. normą, przechowywanych (składowanych) według zaleceń producenta. Podkreślić należy, ze do wyrobu, będącego przedmiotem kontroli nie zostały dołączone warunki jego stosowania, transportu czy magazynowania. Jak wynika z protokołu pobrania próbki wyrobu budowlanego wyrób budowlany objęty kontrolą był składowany w budynku magazynowym chroniącym przed zmiennymi warunkami atmosferycznymi i zbyt mocnym nagrzaniem. Rolki magazynowane były na równym podłożu w pozycji stojącej w jednej warstwie, zabezpieczone przed przewracaniem się i uszkodzeniem. W protokole przyjęcia obiektu do badania stan zewnętrzny/charakterystyka próbek obiektu badań, został określony jako dobry. Powyższe ustalenia są zgodne z zaleceniami producenta wskazanymi w karcie technicznej.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej i orzekł jak w sentencji wyroku na mocy art. 184 p.p.s.a.