Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 9 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1133/17

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 września 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 515/16 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego w trybie rokowań.

A. Sp. z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i orzeczenia przez NSA co do meritum sprawy zgodnie z art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.). Ponadto skarżąca wniosła o uwzględnienie przy orzekaniu przez NSA niezbędnych kosztów postępowania poniesionych przez skarżącą, w tym kosztów zastępstwa procesowego i ich zasądzenie na zasadzie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

Wyrokowi Sądu pierwszej instancji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. 1) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:
2. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. - poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy administracyjne art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., zwanej dalej: k.p.a.), art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. niedokonanie przez organy administracyjne pełnego rozważania całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i brak wyjaśnienia dokładnie stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli i uznanie prawidłowości przeprowadzonego postępowania w szczególności w odniesieniu do kwestii punktacji ofert, w sytuacji gdy skarżący nie znał uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie kryterium ciągłości, która to punktacja była przesądzająca dla wyboru oferty drugiej strony (skarżący uzyskał 7,5 punktów mniej w zakresie kryterium ciągłości) pomimo mniej korzystnej ceny, co uniemożliwiło skarżącemu, w poważnym zakresie, polemikę z przedstawioną przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia argumentacją, co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania administracyjnego wyrażonych w powołanych przepisach;
3. - art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez brak prawidłowego ustalenia, przez organ pierwszej instancji, stanu faktycznego w sprawie i przyjęcie w uzasadnieniu stanu faktycznego ustalonego przez organy administracyjne niezgodnie z obowiązującą je procedurą, zawartą w Kodeksie postępowania administracyjnego i niepodjęcie jakichkolwiek kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sytuacji gdy sąd administracyjny zobowiązany jest do dokonania kontroli legalności działalności organów administracji publicznej w tym kontroli dokonywanych przez te organy ustaleń faktycznych, a następnie zobligowany jest do dokładnego wyjaśnienia podstaw prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia;
4. - art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. - poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy administracyjne art. 7 k.p.a, art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. niedokonanie przez organy administracyjne pełnego rozważania całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegające na przyjęciu preferencji oceny punktowej w kryterium ciągłości, co do 7,5 punktów dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty", w sytuacji gdy sąd administracyjny powinien zapewnić kontrolę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.
5. 2) prawa materialnego, tj. naruszenie:
6. - art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. poz. 164 ze zm., zwanej dalej: ustawą o świadczeniach) w związku z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej, zgodnie z którym "Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji" poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił oraz przeprowadził postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z pominięciem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz z pominięciem zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia preferencji oceny punktowej w kryterium ciągłości, co do 7,5 punktów dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty", czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen (tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym) oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia;
7. - art. 140 ust. 2 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że Narodowy Fundusz Zdrowia określając przedmiot zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" przyjął preferencję oceny punktowej w kryterium ciągłości, co do 7,5 punktów dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty", czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen (tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym) oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia;
8. - art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania ciągłości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielanie świadczeń zdrowotnych objętych ofertą czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia;
9. - art. 148 pkt 2 ustawy o świadczeniach, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania jakości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielania świadczeń zdrowotnych objętych ofertą czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia;
10. - art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm., zwanej dalej: ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów), zgodnie z którym "Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez, jednego lub kilku przedsiębiorców.
11. 2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: (...) 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji." poprzez stosowanie przez Narodowy Fundusz Zdrowia praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku organizowania świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynkach usług świadczeń zdrowotnych, wskutek przyjęcia za kryterium oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej okoliczności realizowania przez oferenta, w dniu złożenia oferty, leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia;
12. - art. 153 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na tym, że organ nie załączył do akt sprawy oferty drugiego oferenta i w związku z tym skarżący oraz WSA rozpoznający sprawę uprzednio nie był w stanie sprawdzić czy oferta ta została sporządzona prawidłowo i czy następnie została prawidłowo oceniona przez organy Narodowego Funduszu Zdrowia;
13. - art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polegające na tym, że organ dopuścił się naruszenia zasady równości w stosunku do świadczeniodawców, podczas gdy uczestnicy obrotu powinni być traktowani jednakowo, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w tej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego, czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego określenia podstaw kasacyjnych, co zgodnie z art. 176 p.p.s.a. oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem autora skargi kasacyjnej uchybił Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienie ich naruszenia. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mimo że przepisy ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy kasacyjnej.

W ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., strona skarżąca zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. (pkt I. 1 – 3 petitum skargi kasacyjnej), a także art. 141 § 4 p.p.s.a. Ponadto z powołaniem na podstawę kasacyjną określoną w art. 174 pkt 1 A. zarzuciła naruszenie art. 153 p.p.s.a. (pkt II. 6 petitum skargi kasacyjnej). Powołany przepis, który także należy zaliczyć do przepisów procesowych, miał być naruszony poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że organ nie załączył do akt sprawy oferty drugiego oferenta i w związku z tym skarżący oraz WSA rozpoznający sprawę uprzednio nie był w stanie sprawdzić czy oferta ta została sporządzona prawidłowo i czy następnie została prawidłowo oceniona przez organy Narodowego Funduszu Zdrowia.

W związku z wymienionymi zarzutami należy zauważyć, że uzasadnienie skargi kasacyjnej w żadnym stopniu do nich nie nawiązuje. Skarżąca w istocie nie wyjaśniła na czym polegały uchybienia Sądu pierwszej instancji. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor nie przedstawił żadnych argumentów wspierających te zarzuty.

Dodać także należy, że w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa procesowego wiąże się z obowiązkiem wykazania, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że składający skargę kasacyjną zobowiązany jest do wykazania i uzasadnienia, że orzekający w sprawie sąd pierwszej instancji naruszył i to w sposób realny przepisy procedury sądowoadministracyjnej, przy czym to naruszenie było na tyle istotne, że gdyby do niego nie doszło, to wynik sprawy mógłby być inny. Innymi słowy między uchybieniem procesowym, a wydanym w sprawie wyrokiem podlegającym zaskarżeniu musi istnieć związek przyczynowy wskazujący na potencjalną możliwość innego wyniku postępowania sądowego (por. wyrok NSA z 26 października 2011 r., sygn. akt I OSK 513/11). Obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc wykazanie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałym uchybieniem a wyrokiem, wskazującego na potencjalną możliwość innego wyniku postępowania sądowego.

W skardze kasacyjnej wskazać zatem należy, jakie konkretnie naruszenie prawa spowodowało, że wyrok jest błędny, a jego treść mogłaby być odmienna. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej w ogóle brak jest wykazania wpływu naruszeń przepisów postępowania na wynik sprawy. Z tych przyczyn omawiane zarzuty kasacyjne, jako nieodpowiadające warunkom określonym w art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a., należało uznać za nieusprawiedliwione.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej zmierzały do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji, który oddalając skargę wniesioną przez A. Sp. z o.o. uznał, że przy rozstrzyganiu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego w trybie rokowań, nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Według strony skarżącej przy ogłoszeniu i prowadzeniu postępowania, w tym porównaniu ofert, niesłusznie uwzględniono, w ramach kryterium ciągłości, preferencję punktową dla oferenta realizującego umowę w dniu złożenia oferty. Sposób sformułowania i uzasadnienia tych zarzutów, uzasadnia ich łączną ocenę.

W tym miejscu należy przypomnieć, że wspomniane postępowanie dotyczyło udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w roku 2008 w rodzaju pomoc doraźna i transport sanitarny - ratownictwo medyczne, w zakresie: świadczenia udzielane przez podstawowy zespół ratownictwa medycznego, na obszarze rejonu operacyjnego [...]. Mając na uwadze, że skarga kasacyjna w zakresie naruszenia przepisów postępowania nie doprowadziła do podważenia stanu faktycznego przyjętego przez Sąd pierwszej instancji za podstawę orzeczenia, jest on wiążący przy ocenie zarzutów skargi kasacyjnej, zwłaszcza, że zarzuty naruszenia prawa materialnego dotyczą jego niewłaściwego zastosowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego chybione są zarzuty opisane w pkt II 1- 4 i 7 petitum skargi kasacyjnej.

W art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach ustawodawca ustanowił zasadę równego traktowania wszystkich świadczeniodawców. Sposób realizacji tej zasady został określony w art. 134 ust. 2, jak również w kolejnych przepisach ustawy o świadczeniach, dotyczących zasad prowadzenia postępowania. W stanie prawnym obowiązującym w dacie ogłoszenia konkursu wyrazem przyjęcia zasad zapewniających równe traktowanie świadczeniodawców było, wynikające z art. 146 ustawy o świadczeniach, upoważnienie do wydania przez Prezesa Funduszu dokumentu określającego kryteria oceny ofert. Zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane od świadczeniodawców, po zasięgnięciu opinii właściwych konsultantów krajowych (art. 146 ust. 2 ustawy o świadczeniach).

Natomiast z treści art. 147 ustawy o świadczeniach wynika zasada jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców i zakaz ich zmiany w toku postępowania. W myśl art. 148 ustawy o świadczeniach "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.". W czasie prowadzonego postępowania, którego rozstrzygnięcie kwestionuje skarżąca, obowiązywało zarządzenie nr 71/2007/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 27 września 2007 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, wydane między innymi na podstawie art. 146 pkt 2 ustawy o świadczeniach. W § 2 ust. 1 pkt 4 powołanego zarządzenia wymieniono kryterium ciągłości jako jedno z kryteriów oceny ofert. Według wymienionego przepisu zarządzenia ciągłość miała być oceniana w szczególności poprzez: a) ryzyko jej przerwania w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań, określonych dla zakresu w dniu złożenia oferty, b) ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia. Z powyższego wynika, że ocena ofert przy zastosowaniu kryterium ciągłości miała na celu wybór takiej oferty, która pozwoli na ograniczenie ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców, w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej, realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów. Należy wnosić, że Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia nadając kryterium ciągłości opisane znaczenie miał na uwadze dobro pacjentów (ich zdrowie). Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że najmniejsze ryzyko przerwania procesu leczenia pacjenta zapewnia świadczeniodawca prowadzący już to leczenie na podstawie uprzednio zawartej umowy. Doniosłe znaczenie wspomnianego interesu pacjentów trzeba uznać za okoliczność uzasadniającą pewne uprzywilejowanie świadczeniodawców zainteresowanych zawarciem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, którzy w dacie składania oferty świadczyli już te usługi. Kryterium ciągłości, stosowane zgodnie ze znaczeniem nadanym mu w zarządzeniu nr 71/2007/DSOZ, nie dyskryminowało nowych świadczeniodawców, nie związanych dotychczas umową zawartą z NFZ. Mieli oni szansę na zawarcie umowy poprzez przedstawienie oferty zawierającej niższe ceny i wyższą jakość udzielanego świadczenia, niż zaproponowane w ofertach świadczeniodawców już udzielających świadczeń opieki zdrowotnej. W przeciwnym przypadku, zważając na dobro, jakim jest zdrowie pacjenta, zmiana świadczeniodawcy nie była uzasadniona. Podkreślenia przy tym wymaga, że kryterium ciągłości nie było kryterium wyłącznym oceny oferty, decydującym o jej wyborze, lecz preferencją usprawiedliwioną dobrem pacjentów. Przyznanie, w ramach kryterium ciągłości, punktów tym świadczeniodawcom, którzy w dniu złożenia oferty realizowali już świadczenia z danego zakresu na podstawie poprzednio zawartej umowy należało uznać za rozwiązanie uwzględniające prawo do ochrony zdrowia (art. 68 Konstytucji RP).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, takiemu rozumieniu kryterium ciągłości nie sprzeciwia się skonkretyzowanie w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, ustanowionego w art. 32 Konstytucji RP, prawa do równego traktowania przez władzę publiczną. Wyrażoną w powołanym przepisie zasadę równego traktowania oferentów i zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji sprowadzić można do generalnego nakazu stworzenia jednakowych możliwości udziału w konkursie, w tym pozyskiwania informacji dotyczących postępowania konkursowego, warunków jego przeprowadzania, dostępu do informacji ze strony organu, a także zastosowanie jednakowych kryteriów i metod oceny składanych ofert, zapewnienie jednakowych warunków udziału w negocjacjach itp. Zasada równego traktowania w istocie polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez zróżnicowań zarówno faworyzujących, jak i dyskryminujących, co w przełożeniu na rozpoznawaną sprawę oznacza stworzenie jednakowych, niefaworyzujących i niedyskryminujących warunków postępowania (wyrok TK z dnia 11 kwietnia 1994 r., w sprawie K 10/93, opubl.

OTK 1994/1/7). Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zostały udostępnione świadczeniodawcom zaproszonym do rokowań, na takich samych zasadach.

Narodowy Fundusz Zdrowia realizując obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, powinien zadbać o to, by nie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Podkreślić należy, że zachowanie konkurencji nie może jednak stanowić celu samego w sobie i nie każde uprzywilejowanie musi oznaczać naruszenie uczciwej konkurencji. Ocena zróżnicowania sytuacji podmiotów wymaga oceny, czy można uznać je za uzasadnione, w szczególności czy pozostaje w związku bezpośrednim z celem przepisów, wagą interesu, dla którego zostało ono wprowadzone, czy pozostaje w proporcji do naruszanych interesów (por. wyroki NSA z 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 490/10 oraz z 11 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 2331/11). Jak zostało to już wyjaśnione w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma podstaw do przyjęcia, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzone w trybie rokowań nie gwarantowało uczciwej konkurencji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez stosowanie przez Narodowy Fundusz Zdrowia praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na krajowym rynku organizowania świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynkach usług świadczeń zdrowotnych, wskutek przyjęcia za kryterium oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej okoliczności realizowania przez oferenta, w dniu złożenia oferty, leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia nie jest skierowany przeciwko zaskarżonemu wyrokowi. W istocie jest on wyrazem dezaprobaty strony skarżącej, dla praktyki stosowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia, przy ocenie ofert, kryterium ciągłości.

Sposób sformułowania tego zarzutu także nie nawiązuje do wymienionych w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. form naruszenia prawa materialnego, autor skargi kasacyjnej nie zarzucił ani błędnej wykładni prawa materialnego, ani też jego niewłaściwego zastosowania. Mając na uwadze te okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że merytoryczna ocena omawianego zarzutu jest niemożliwa.

Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega, że zaskarżony wyrok jest kolejnym orzeczeniem wydanym w sprawie odwołania skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego w trybie rokowań. W wyrokach poprzedzających wydanie aktualnie zaskarżonego orzeczenia zostały przedstawione określone oceny prawne i wskazania do dalszego postępowania. Strona skarżąca nie postawiła skutecznie zarzutu naruszenia art. 153 lub art. 190 p.p.s.a., zaś związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), wykluczało kontrolę zaskarżonego wyroku w tym aspekcie.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804), uwzględniając udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnika organu.