Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 1651/13, oddalił skargę Stowarzyszenia Społecznego "K." z siedzibą w Z. (dalej: skarżąca, beneficjent) na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego (obecnie Minister Infrastruktury i Rozwoju) z [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.
Stowarzyszenie Społeczne "K." zawarło 6 maja 2011 r. z Wojewódzkim Urzędem Pracy (WUP) w Z. umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu "Kreator nowych szans" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Zgodnie z umową beneficjentowi zostało przyznane dofinansowanie na realizację projektu w kwocie nieprzekraczającej 519 220,00 zł, stanowiącej nie więcej niż 100% całkowitych wydatków kwalifikowanych.
W następstwie kontroli zgodności realizacji projektu z założeniami określonymi w umowie o dofinansowanie, w szczególności prawidłowości stosowania przepisów wspólnotowych, w tym zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy usługi najmu pomieszczeń szkoleniowych stwierdzono, że beneficjent wyłonił wykonawcę powiązanego z nim osobowo oraz nie posiadał potwierdzenia zamieszczenia zapytania ofertowego z 17 sierpnia 2011 r. zarówno w siedzibie beneficjenta, jak i stronie internetowej, a samo zapytanie nie zawierało w swej treści kryteriów oceny ofert.
W piśmie z 22 sierpnia 2012 r. – Informacja o wyniku weryfikacji wniosku o płatność, Wojewódzki Urząd Pracy w Z. zakwestionował ujęte we wniosku wydatki niekwalifikowane w wysokości 30 399,99 zł i zażądał zwrotu przekazanych środków jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: u.f.p.). Ponieważ Stowarzyszenie nie odpowiedziało na wezwanie, decyzją z [...] marca 2013 r. nr [...] Wojewódzki Urząd Pracy określił beneficjentowi kwotę dofinansowania do zwrotu w wysokości 30 399,99 zł wraz z należnymi odsetkami jak od zaległości podatkowej liczonymi od dnia otrzymania środków. Kwota ta stanowiła 50% całości wydatkowanej kwoty na zakwestionowane zamówienie (60 799,98 zł).
W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż Stowarzyszenie przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców, gdyż udzieliło zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo z beneficjentem oraz nie umieściło zapytania ofertowego, zarówno w siedzibie beneficjenta, jak i na stronie internetowej. Ponadto w wyniku braku umieszczenia nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień w opisie przedmiotu zamówienia i braku potwierdzenia wysłania zapytania ofertowego naruszyło podstawowe zasady kwalifikowalności wydatków ponoszonych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Organ wyjaśnił, iż zgodnie z treścią Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, wydatki poniesione w ramach projektu są kwalifikowalne wówczas, gdy dotyczą towarów lub usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny oraz zostały poniesione zgodnie z zasadami określonymi w Wytycznych.
Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z warunkami zawartymi w umowie o dofinansowanie oraz rygorami wynikającymi z realizacji projektu współfinansowanego w ramach PO KL, a więc otrzymanie wsparcia ze środków publicznych nałożyło na beneficjenta dodatkowe obowiązki, z których Stowarzyszenie nie wywiązało się należycie.
Nie zgadzając się ze stanowiskiem WUP beneficjent wniósł odwołanie.
Decyzją z [...] maja 2013 r. Minister Rozwoju Regionalnego utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy z [...] marca 2013 r. Wskazał procedurę naruszoną przez beneficjenta, określoną w umowie o dofinansowanie, a także Wytycznych oraz przytoczył dowody potwierdzające naruszenie zasady konkurencyjności, takie jak powiązania osobowe zamawiającego z wykonawcą, które przełożyły się na przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Złamanie zasady konkurencyjności oraz przeprowadzenie zamówienia z naruszeniem Wytycznych oznacza, ze całość wydatków poniesionych w ramach zakwestionowanego zamówienia nie spełnia warunków kwalifikowalności. Przytoczył również przepisy prawa, które zostały naruszone, o których mowa w art. 184 u.f.p. i skutkujące wydaniem decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
Dalej organ wskazał, że zasadnie organ I instancji uznał wydatki poniesione na wynajem sal szkoleniowych za niekwalifikowane i zastosował wobec nich korektę finansową w wysokości 50% dofinansowania, gdyż działania beneficjenta związane z udzieleniem zamówienia publicznego naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również beneficjent nie dopełnił innych obowiązków formalnych wynikających z zasady konkurencyjności tj. nie upublicznił zapytania ofertowego. Nadto okoliczności sprawy wskazują, że wybór wykonawcy zamówienia nastąpił przed formalnym wszczęciem postępowania o zamówienie, a nie w wyniku wolnego konkurowania podmiotów ubiegających się o to zamówienie.
Również ustalenie wysokości kwoty podlegającej zwrotowi dokonano o w sposób prawidłowy, zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. Organ ma prawo żądać zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowalne w całości lub części, stosownie do rangi stwierdzonego naruszenia. Zakwestionowana kwota wydatków wynosiła 60.799,98 zł, organ zastosował Taryfikator korekt i określił do zwrotu 50% tej kwoty czyli 30.399,99 zł.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ja poprzedzającej jako wydanej z naruszeniem prawa materialnego i procesowego. Zarzuciło naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz.712, w skrócie u.z.p.p.r.) w związku z błędnym zastosowaniem Wytycznych z 22 listopada 2010 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków i § 20 umowy o dofinansowanie przez przyjęcie, że wydatki na wynajem sal szkoleniowych zostały poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. przez nie zebranie i nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego a także nie wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, w tym niewyjaśnienie czy beneficjent posiadał potwierdzenie zamieszczenia pytania ofertowego na stronie internetowej, co miało wpływ na wynik sprawy, a także art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. przez sporządzenie uzasadnienia decyzji, które nie spełnia wymogów ustawowych, w oparciu o błędną podstawę prawną.
Beneficjent podkreślił, że organ w sposób dowolny i bezpodstawny, pomimo awarii portalu internetowego w październiku 2011 r. przyjął, że skarżący nie zamieścił informacji ofertowej na stronie internetowej, jak również w definicji zasady konkurencyjności w Wytycznych brak jest zapisu, że formą naruszenia jest udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo bądź kapitałowo z beneficjentem oraz definicji pojęcia "powiązań".
Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem i zaskarżonym kasacyjnie wyrokiem z 9 stycznia 2014 r. skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.).
Zdaniem Sądu pierwszej instancji w sprawie nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa. Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowił przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (u.f.p.), który ma zastosowanie w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Prawidłowy też jest wniosek organu, że beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego. Wykonując powyższe zadanie Minister Rozwoju Regionalnego wydał Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki. W Wytycznych w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2011 r., w rozdziale 3 - Ogólne zasady kwalifikowania wydatków, podrozdziale 3.1 - Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków, sekcji 3 - Przejrzystość i konkurencyjność wydatków, punkcie 2 wyjaśniono, że beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Sądu, organy orzekające w sprawie zasadnie wywiodły, iż naruszeniem powyższego zapisu Wytycznych jest wysłanie zapytania ofertowego do podmiotu powiązanego w sposób osobowy z zamawiającym. Nie ma też wątpliwości, że sytuacja taka zaistniała w przedmiotowej sprawie, gdyż A. O. jako Prezes Stowarzyszenia był jednoosobowo uprawniony do jego reprezentowania i podpisał wniosek i umowę o dofinansowanie, a jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, został wykonawcą w projekcie realizowanym przez Stowarzyszenie wybranym w trybie ofertowym (najniższa cena). Powiazanie to jest ścisłe i narusza zasadę konkurencyjności, gdyż oznacza, że nie zapewniono równego dostępu do zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców (np. w zakresie informacji o kwocie dostępnej w budżecie na usługę wynajmu).
Tym samym przy wyborze wykonawcy usługi najmu pomieszczeń szkoleniowych, doszło do naruszenia wymogu Wytycznych, który obowiązywał w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie projektu i nakładał na beneficjenta obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Nie dopatrzył się także naruszenia wskazanych przepisów procesowych, bowiem to beneficjent nie przedłożył żadnych dokumentów, które pozwoliłyby na weryfikację informacji o awarii w październiku 2011 r. portalu internetowego, ani też innych dowodów potwierdzających publikację oferty na stronie internetowej beneficjenta czy wpływu awarii na wybór oferenta 12 września 2011 r., do dokumentowania czego zobowiązywały go Wytyczne.
W skardze kasacyjnej wyrok zaskarżono w całości. Autor skargi kasacyjnej wniósł o jego uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wyrokowi zarzucił naruszenie art. 3 § 1 1, art. 141 § 4 i art. 145 § 1 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. przez błędne ustalenie stanu faktycznego i niedostrzeżenie, że decyzja jest oparta na wadliwej podstawie prawnej i narusza zasadę niedziałania prawa wstecz w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, gdyż organ oparł się na Wytycznych z 22 grudnia 2011 r. a nie z 22 listopada 2010 r., jakie obowiązywały w dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Natomiast na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wyrokowi zarzucił naruszenie;
- - art. 207 ust. 1 i 2 u.f.p. przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, mimo że dotacja nie została wykorzystana przez beneficjenta z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,
- - art. 26 ust. 1 pkt 6 u.z.p.p.r. w związku z Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków (...) poprzez uznanie, że wydatki poniesione przez beneficjenta na wynajem sal wykładowych zostały poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności,
- - art. 2 Konstytucji RP przez naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz poprzez zastosowanie wytycznych z dnia 22 grudnia 2011 r. zamiast z 22 listopada 2010 r.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad obowiązujących na rynku europejskim, która znalazła odzwierciedlenie w wydanych przez MRR Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z 22 listopada 2010 r., które obowiązywały w dacie podpisania umowy o dofinansowanie przez Stowarzyszenie Kreator. W żadnym miejscu nie zawierały one zapisu, że jej naruszenie stanowi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo oraz, że podmioty te wyłączne są z możliwości realizacji zamówienia. Nie definiowano też pojęcia powiazań. Dopiero w Wytycznych z 22 grudnia 2011 r. wprowadzono zapisy precyzujące zasady konkurencyjności i wprowadzono zakaz powiazań osobowych i kapitałowych, co jednak nie oznacza, że zakazy wprowadzone tymi Wytycznymi maja zastosowanie do zdarzeń wcześniejszych. Tym bardziej, że skarżący kasacyjnie wysłał zapytanie ofertowe do 3 podmiotów a po otrzymaniu ich ofert wybrał najkorzystniejszą cenowo.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.
Stosownie do art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.
W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu konkretnych przepisów prawa materialnego lub procesowego naruszonych przez sąd, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie.
Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, zmierzając do zakwestionowania przyjętego w sprawie stanu faktycznego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez Sąd przepis prawa materialnego.
Jak wskazano wyżej w skardze kasacyjnej powołano obydwie podstawy kasacyjne określone w art. 174 p.p.s.a., formułując zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które w istocie odnoszą się do naruszenia prawa materialnego przez jego wadliwą wykładnię i zastosowanie do stanu faktycznego sprawy. Autor skargi kasacyjnej uznał, że organy nie wydały decyzji w oparciu o Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków z 22 listopada 2010 r. a w oparciu o Wytyczne dotyczące nakładania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS, stanowiące załącznik do zasad Finansowania PO KL z 22 grudnia 2010 r., co miało istoty wpływ na wynik sprawy i decyzja winna zostać uchylona.
W związku z treścią zarzutów kasacyjnych przypomnieć należy, że sąd administracyjny może naruszyć przepisy procesowe zawarte w p.p.s.a. zaś tylko pośrednio przepisy procesowe zawarte w k.p.a. i innych ustawach regulujących kwestie procedury. Zatem sąd administracyjny nie może naruszyć art. 107 § 3 k.p.a., bowiem nie sporządza uzasadnienia decyzji, a na czym polegało naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a kasator nie uzasadnił, co czyni zarzut nieskutecznym.
Dokonując kontroli zaskarżonego wyroku NSA miał na uwadze stanowisko wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2004 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, gdyż porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu wskazanymi w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tj. tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem.
W związku z tymi naruszeniami, podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. (...) funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. (...) W konkluzji, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie.
Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Sąd pierwszej instancji zaakceptował pogląd zawarty w uzasadnieniu decyzji, w którym organ w sposób opisowy wyjaśnił, że wyłonienie w postępowaniu ofertowym wykonawcy usługi najmu pomieszczeń szkoleniowych nastąpiło z naruszeniem – określonej w Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach OP KL – zasady konkurencyjności. Naruszenie polegało na braku potwierdzenia zamieszczenia zapytania ofertowego zarówno w siedzibie, jak i na stronie internetowej zamawiającego oraz udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo, A. O. prowadzącemu działalność gospodarczą a jednocześnie prezesa Stowarzyszenia Kreator.
Poczynione w tym zakresie wywody Sądu pierwszej instancji zawarte w uzasadnieniu wyroku są wystarczająco jasne i nie naruszają przepisów postępowania. Należy w pełni podzielić stanowisko, że umowa o dofinansowanie projektu z 6 maja 2011 r., którego celem był pobudzenie aktywności zawodowej 80 osób zamieszkujących w powiatach podregionu z. pozostających bez zatrudnienia, ukierunkowanej na zdobycie certyfikowanych kwalifikacji zgodnych z potrzebami lokalnego rynku pracy w branży usług kosmetycznych, zawierała w § 3 zobowiązanie do realizacji projektu zgodnie z aktualną wersja Wytycznych, w § 20 do stosowania się do zasady konkurencyjności, zgodnie z którą w przypadku realizacji zamówienia przekraczającego wartość 14 tyś. EUR netto, zamawiający miał obowiązek wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych oferentów.
Jednocześnie był zobowiązany do zamieszczenia powyższego zapytania ofertowego w swojej siedzibie i na stronie internetowej. Zapytanie ofertowe powinno zwierać szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty i termin składania ofert. Wybór oferty winien nastąpić w oparciu o ustalone kryteria oceny. Wszystkie czynności związane z realizacja zamówienia zobowiązany był wykonywać pisemnie.
Trafnie wskazał Sąd pierwszej instancji, iż Stowarzyszenie nie spełniło tego obowiązku bowiem nie dysponowało potwierdzeniem upublicznienia zapytania ofertowego, co samo w sobie stanowi naruszenie procedury udzielania zamówień ujętej w Taryfikatorze i zagrożonej korektą w wysokości 15 % dofinansowania, niezależnie od naruszenia zasady konkurencyjności, której naruszenie Taryfikator klasyfikuje jako obowiązkową korektę w wysokości 50% dofinansowania i taką łącznie, za oba naruszenia organ zastosował. Należy podkreślić, że autor skargi kasacyjnej nie polemizuje z wysokością nałożonej korekty a w konsekwencji żądaniem zwrotu dofinansowania wydatkowanego z naruszeniem procedur, a jedynie wskazuje, że Wytyczne obowiązujące w dacie podpisania umowy nie zawierały wskazania konkretnie takiego naruszenia, jakie skarżącej zarzucono. Nie neguje natomiast, że na Stowarzyszeniu obowiązek przestrzegania zasady konkurencyjności ciążył.
Nie jest też sporne, że we Wniosku o dofinansowanie w pozycji 3 i 4 umieszczono zadanie – umiejętności podstawowe i szkolenie zawodowe, w ramach realizacji których przewidziano wynajem sal wykładowych w kwocie 88 000 zł brutto, co przekracza kwotę 14 tyś. EUR i wymaga przeprowadzenia konkursu ofert na wykonawcę tej usługi.
Powiązania osobowe pomiędzy zlecającym usługę a jej wykonawcą naruszają zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. Wykonawca dysponował wiedzą jak przygotować ofertę, aby jego została wybrana. Wiedział jakie na to zadanie przewidziane są środki (zapis wniosku) oraz znał ceny najmu lokali na rynku (pismo z 10 sierpnia 2011 r.). Nie można się zgodzić z twierdzeniem strony skarżącej kasacyjnie, która zarzut ten podnosi we wszystkich wniesionych środkach zaskarżenia, że brak udziału prezesa Stowarzyszenia w Komisji wyboru najemcy oraz w przygotowaniu oferty dowodzi, że nie posiadał wiedzy innej niż pozostali oferenci.
Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, że brak werbalnego sformułowania w pierwotnych wytycznych powiazań osobowych jako przykładu naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców wskazuje, że wystąpienie takiego zdarzenia zasady tej nie narusza. Wskazane przez Stowarzyszenie Wytyczne nie uchyliły obowiązywania zasady konkurencyjności w wydatkowaniu środków wspólnotowych, a jedynie skonkretyzowały przykłady jej naruszenia.
Nie są uzasadnione także dalsze zarzuty dotyczące akceptacji przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przez organ wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania. Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że w sprawie nie doszło do naruszenia przez organ art. 7 i 80 k.p.a. oraz art. 26 ust.1 pkt 6 u.z.p.p.r.. Postępowanie w sprawie przyznania pomocy ze środków unijnych regulowane jest ustawa o zasadach polityki rozwoju. Postępowanie jest sformalizowane i więcej obowiązków spoczywa na stronie ubiegającej się o pomoc, co wynika z samej ustawy oraz podpisanej umowy i zawartych w niej zobowiązań jakie przyjmuje na siebie beneficjent środków pomocowych, w tym ich zwrotu w przypadku wykorzystania z naruszeniem obowiązującej procedury ich wydatkowania.
Tym samym na stronie ciąży obowiązek obalenia twierdzenia organu o naruszeniu procedury i wykazania, że do niej nie doszło np. przez przedłożenie wymaganych umowa dokumentów, jak miało to miejsce w przypadku wyłonienia wykonawcy umowy najmu pomieszczeń szkoleniowych. Powoływanie się na awarię serwera w październiku 2011 r., w sytuacji, gdy najemca został wyłoniony we wrześniu 2011 r. należało uznać za nieskuteczne. Nie są zatem trafne zarzuty dotyczące zaniechania przez organy poszukiwania dowodów na umieszczenie przez beneficjenta informacji na stronie internetowej czy własnej siedzibie. Złożone zaś oświadczenia przez oferentów nie spełniają wymogu wynikającego z obowiązku dokumentowania postępowania przetargowego (§ 20 umowy). Zatem organ nie naruszył prawa nie podejmując czynności dowodowych, do których podejmowania z urzędu nie było obowiązany.
Przedstawione działanie skarżącej jest jednoznacznym złamaniem zasady konkurencyjności. Zasada ta nie sprowadza się do pozorowania tylko oparta jest na rzeczywistym, obiektywnie sprawdzalnym stworzeniu warunków zamówienia takich samych dla wszystkich uczestników. Informacje będące towarem równie wartościowym jaki inne rzeczy, udzielane wcześniej lub w toku trwania procesu zbierania ofert zawsze będą odstępstwem do zachowania zasady równości stron. To odstępstwo narusza zasadę konkurencyjności niezależnie od literalnego wskazania w Wytycznych w dacie podpisania umowy.
Na podstawie przedstawionego stanu faktycznego sprawy, zdaniem sądu orzekającego, zasadnie organy a następnie sąd pierwszej instancji uznał, że doszło do złamania wskazanej zasady konkurencyjności. Zasada ta zapisana jest w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w przepisach, odnoszących się do dofinansowania programów operacyjnych, w tym Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków i Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych, w umowie stron opartej na Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki.
Powyższe przepisy stanowią rodzaj innej procedury której skutki naruszenia przewiduje art. 207 u.f.p. mający zastosowanie w sprawie. Tym samym za niezasadny należało uznać zarzut aby w sprawie nie zachodziły przesłanki z art. 184 tej ustawy.
Badając niniejszą sprawę Sąd uznał, że analiza akt nie daje podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa materialnego jak również nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji dokonał oceny materialnoprawnej wydanej decyzji i odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze uznając je za niezasadne. Wyjaśnił, dlaczego podzielił zasadność poglądu organów co do naruszenia zasady konkurencyjności, a także dlaczego naruszenie Wytycznych - "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator, nie stanowi naruszenia prawa. Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego.
Wyjaśnił, że sporne Wytyczne są dokumentem wydany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w celu ustalania jednolitych zasad wymierzania korekt finansowych, a jego podstawą prawną jest Rozporządzenie Komisji (WE) nr 448/2001 w sprawie procedury dokonywania korekt finansowych pomocy udzielanej w ramach funduszy strukturalnych. Zgodnie z postanowieniami § 13 ust. 1 pkt i ust.4 umowy o dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych mające skutki finansowe, Instytucja Zarządzająca dokonuje korekt finansowych w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w Taryfikatorze (§ 1 pkt 6 i § 3 pkt 4 umowy).
W rozpatrywanym przypadku niemożliwe było oszacowanie szkody wynikającej z opracowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i tym samym w sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Zatem w wyniku kwestionowanych działań beneficjenta szkoda oszacowana została przy pomocy wskaźnika procentowego wyrażającego abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" tego typu naruszenia. Trybu ustalenia i wysokości nałożonej korekty strona nie kwestionuje.
Brak wskazania konkretnego naruszenia w Wytycznych, jako naruszenia zasady konkurencyjności, wbrew twierdzeniom kasatora nie dowodzi, że takowego naruszenia nie ma lub nie podlega ono negatywnej ocenie skutkującej pozbawieniem beneficjenta środków pomocowych w całości lub części. Podlega ono ocenie każdorazowo o kontekście stanu faktycznego danej sprawy i ogólnych kryteriów, którymi należy kierować się przy realizacji tej zasady.
Przy interpretacji "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu" o jakich mowa w art. 207 u.f.p. należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura" jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych zawarte w umowie o dofinansowanie stanowią także "inne procedury’, a taka sytuacja zaistniała w przedmiotowej sprawie.
Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił na mocy art. 184 i art. 204 pkt 1 p.p.s.a.