Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 14 grudnia 2016r., sygn. akt II SA/Rz 836/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] kwietnia 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy – Sąd I instancji wskazał, że skarżąca będąca właścicielką lokalu [...] "[...]" w J. ul. [...] [...], wydzierżawiła właścicielowi automatów – A. P. P. z/s w K. na podstawie umowy dzierżawy z dnia [...] września 2014r. po 1 m² powierzchni lokalu pod ich instalację. W wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu gry na automacie HOT POINT (bez numeru) funkcjonariusze Urzędu Celnego w Krośnie ustalili, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającymi uzyskanie wygranych rzeczowych pozwalających na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej, tj. bezpośrednią wypłatę środków pieniężnych za pomocą urządzenia wypłacającego tzw. "hoppera", a jego zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.
Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Gry prowadzone na tym automacie odpowiadają zatem definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016r. poz. 471), zwanej u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry i wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu właścicielowi automatów i pobierała z tego tytułu czynsz dzierżawny w wysokość 250 zł miesięcznie skutkowało przypisaniem jej przymiotu "urządzającej gry".
W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. wymierzył, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.
Utrzymując w mocy tę decyzję – Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu za bezsporne uznał, że działania odwołującej polegające na odpłatnym udostępnianiu określonej w umowie dzierżawy powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do gier wypełniają znamiona pojęcia urządzania gier na automacie tym bardziej, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier, zapewniając nieskrępowany dostęp i swobodę korzystania z automatów i ich obsługę. Była zobowiązana do informowania właściciela automatów o ich zniszczeniu, uszkodzeniu, awarii lub zaginięciu, zapewniając dozorowanie i monitorowanie poprawności ich działania.
Zdaniem Dyrektora nie ma obaw podwójnego ukarania skarżącej za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 k.k.s., gdyż inny jest charakter kar wymierzanych na ich podstawie.
Organ nie podzielił również stanowiska skargi, że wobec braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może mieć zastosowania.
Oddalając skargę M. M. na tę decyzję – Sąd I instancji wskazał, że automaty zostały zainstalowane w lokalu skarżącej i włączone do prądu od momentu wstawienia do lokalu, a skarżąca podjęła decyzję o ich zainstalowaniu w lokalu z uwagi na zysk w postaci czynszu 250 zł miesięcznie, jaki miała otrzymywać z tytułu dzierżawy powierzchni pod automaty. Automaty były dostępne dla klientów w godzinach otwarcia lokalu, a w razie awarii lub gdy zabrakło pieniędzy w automacie skarżąca kontaktowała się z przedstawicielami firmy serwisującej automaty. Także wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały definicjom ustawowym.
Skarżąca – jak wywodził Sąd I instancji - w dniach i godzinach otwarcia lokalu dla klientów zobowiązała się zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodne korzystanie z nich, a w przypadku ich zniszczenia, uszkodzenia z jakiegokolwiek powodu, awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia zobowiązała się do niezwłocznego poinformowania o tym dzierżawcy w formie telefonicznej, a także zobowiązała się do powstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej na terenie lokalu. Skarżąca miała świadomość, że swoimi działaniami umożliwia urządzanie gier na automatach. Skarżąca i jej pracownicy mieli w myśl postanowień umowy w przypadku kontroli zachowywać się w sposób prowadzący do niewydania w sposób dobrowolny funkcjonariuszom przedmiotowych urządzeń. W rezultacie co najmniej godzili się na podejmowanie działań chroniących proceder nielegalnego urządzania gier. Skarżąca była nie tylko uprawniona, ale i obowiązana do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do jego prawidłowej obsługi. W trakcie kontroli w lokalu w dniu [...] września 2014r. automaty do gier były włączone i gotowe do gry.
Skarżąca swoim zachowaniem – jak wywodził Sad I instancji - zarówno udostępniła lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, jak i umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych. Działania skarżącej wypełniają zatem zdaniem Sądu I instancji definicję "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.
Sąd I instancji, powołując uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary, nie ogranicza on też podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry.
Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła M. M., zaskarżając ten wyrok w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie:
- 1. art. 134 § 1 p.p.s.a., poprzez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy - brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez stronę skarżącą,
- 2. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą,
- 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa,
- 4. art 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa,
- 5. art. 89 ust, 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania,
- 6. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 u.g.h. nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.
Wskazując na te zarzuty, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 188 p.p.s.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także rozpoznanie sprawy na rozprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji - Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach sformułowanych zarzutów kasacyjnych. Zarzuty te, oparte na obu określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach kasacyjnych, nie zasługują na uwzględnienie, gdyż nie mają usprawiedliwionej podstawy prawnej.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego i procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty prawa procesowego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (tak np. wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II GSK 1597/12, Lex nr 1495105). Ta kolejność rozpoznania zarzutów ulega zmianie, gdy skarga kasacyjna stawia zarzut błędnej wykładni prawa materialnego, co jednakże nie ma miejsca w tej sprawie.
Wywołującym najdalej idące skutki prawne jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. zarzut pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, co uzasadnia jego rozpoznanie w pierwszej kolejności.
Rozpoznając ten zarzut Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może odnieść skutek jedynie wówczas, gdy uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego wykazuje deficyt odnoszący się do "wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia", co uniemożliwia ustalenie przyjętej podstawy kontrolowanego wyroku, i przez to nie realizuje, ani funkcji kontroli jego trafności, ani też funkcji perswazyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2016r., II GSK 1380/15, LEX nr 2232688). Nie można natomiast zasadnie, na podstawie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. z pominięciem zarzutów wartościujących sądowe oceny konkretnych zastosowań procedury administracyjnej, kwestionować poszczególnych ustaleń i ocen, które składają się na stan faktyczny i prawny sprawy (wyrok NSA z dnia 25 maja 2018r., II FSK 1451/16, LEX nr 2503154). O wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy nie dowodzi też brak przekonania strony co do prawidłowości rozstrzygnięcia sprawy przez sąd I instancji, w tym oceny prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony postępowania, i prawidłowości procesu subsumpcji normy materialnoprawnej (por. wyrok NSA z dnia 22 listopada 2017r., II GSK 823/16, LEX nr 2425486).
Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku - wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie - w dostateczny sposób wyjaśnia podstawę prawną i faktyczną rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd I instancji, jak i odnosi się do wszystkich relewantnych okoliczności faktycznych. Co istotne skarżąca kasacyjnie w uzasadnieniu tego zarzutu stwierdza, że Sąd I instancji nie wyjaśnił wystarczająco swojego stanowiska i podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Takie sformułowanie wskazuje jedynie na to, iż sposób sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie jest satysfakcjonujący dla skarżącej. Nie twierdzi natomiast, że z uwagi na sposób sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie poddaje się on kontroli instancyjnej, jak i że mogło to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego pominięcie przez Sąd I instancji w ocenie części zarzutów skargi, a dotyczących okoliczności obojętnych dla rozstrzygnięcia sprawy, nie dowodzi jeszcze wadliwości zaskarżonego wyroku. Nie jest też zrozumiałe twierdzenie uzasadnienia skargi kasacyjnej, że zarzucana wadliwość wyroku nie pozwala na zrozumienie rozstrzygnięcia sprawy i merytoryczną z nim polemikę, skoro skarga kasacyjna została oparta również na zarzutach naruszenia administracyjnego prawa tak procesowego, jak i materialnego, a skarżąca sformułowała w uzasadnieniu skargi kasacyjnej do pozostałych zarzutów kasacyjnych swoje polemiczne stanowisko ze stanowiskiem zaskarżonego wyroku. Zwrócić również należy uwagę, że jakkolwiek dopuszczalne jest powoływanie dla wsparcia argumentacji na orzeczenia sądowe, to jednak skarżąca obowiązana jest wykazać stosowną argumentacją znaczenie tego orzecznictwa w okolicznościach danej sprawy.
Jak bowiem podnosi judykatura dla prawidłowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych nie jest wystarczające powtórzenie fragmentów orzeczeń sądowych bez wskazania jakie znaczenie mają te orzeczenia dla oceny zaskarżonego wyroku. Stanowisko sądów nie może zastępować uzasadnienia podstaw kasacyjnych (tak np. wyrok NSA z dnia 26 lutego 2014r., II GSK 269/14, Lex nr 1495176). Podzielając poglądy wyrażone w przytoczonych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatach co do art. 141 § 4 p.p.s.a. - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza nadto, że skarżąca kasacyjnie ograniczyła się wyłącznie do ich zacytowania, nie czyniąc jednak żadnej analizy porównawczej tych judykatów i treści uzasadnienia zaskarżonego w tej sprawie wyroku. Stwierdzenie skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji bezkrytycznie przyjął ustalenia organów, a kontrola działalności administracji pod kątem jej zgodności z prawem nie miała miejsca w tej sprawie, wyraża w istocie zarzut wadliwego przeprowadzenia sądowej kontroli, co jednakże nie mieści się w zakresie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.
Zarzut kasacyjny naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., tj. zarzut pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, jako wadliwie skonstruowany, nie jest skuteczny.
Skarga kasacyjna w zakresie naruszenia tego przepisu nie zawiera argumentacji dotykającej istoty tego przepisu. Nie wykazuje też wpływu naruszenia tego przepisu na wynik sprawy, co stanowi obligatoryjny wymóg skutecznego sporządzenia zarzutu. W uzasadnieniu tej skargi skarżąca nie wskazuje, że Sąd I instancji rozpoznał inną podmiotowo i przedmiotowo sprawę niż rozstrzygnięta zaskarżoną decyzją czy że wyszedł poza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, względnie w postępowaniu, którego dotyczy skarga, organ popełnił uchybienia na tyle istotne, a przy tym oczywiste, że bez względu na treść zarzutów sąd nie powinien był przechodzić nad nimi do porządku (tak też np. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2017r., II OSK 489/16, LEX nr 2409528). Skarżąca kasacyjnie stwierdza jedynie, że sąd rozpoznaje w granicach danej sprawy oraz podnosi, że nie odniósł się on merytorycznie do podnoszonych przez nią zarzutów, w tym co do stosowanie u.g.h. do osoby fizycznej.
Zauważyć jednakże trzeba, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji obszernie rozważył zagadnienie nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną, która przecież - co oczywiste - wobec regulacji u.g.h. - nie może uzyskać jak wyjaśnił Sąd I instancji koncesji na prowadzenie kasyna gry. Sąd I instancji - odwołując się nadto do wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16 - stwierdził, że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna, albo jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej - urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Z tej to również przyczyny analizowany zarzut kasacyjny nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty kasacyjne naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., tj. zarzuty pkt 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej, nie są zasadne.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że przepis 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. - tak samo jak i art. 151 p.p.s.a. - jako tzw. przepisy wynikowe nie mogą stanowić samodzielnej i skutecznej podstawy kasacyjnej. Błąd w postaci oddalenia skargi sąd I instancji popełnia w fazie wcześniejszej niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia (wyrok NSA dnia 9 lutego 2018r., I OSK 858/16, LEX nr 2465005). Naruszenie 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. (a także art. 151 p.p.s.a.) jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom prawa. Na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji, nałożona została zatem powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (wyrok NSA dnia 26 maja 2017r., I FSK 2145/15, LEX nr 2314743). Jego skuteczne zarzucenie wymaga zatem powiązania z innymi przepisami prawa, które Sąd I instancji powinien uwzględnić, a czego nie zrobił dokonując kontroli legalności działania organów administracji, bądź ewentualnie przepisów wskazujących inne kryterium kontroli.
Sądy administracyjne realizują bowiem swoje ustawowe kompetencje w ramach wykonywania kontroli legalności administracji publicznej na podstawie i w trybie szeregu konkretnych, określonych przepisów prawa (wyrok NSA z dnia 18 maja 2018r., I OSK 1648/16, LEX nr 2501915). Nie dokonują one własnej oceny materiału dowodowego, a ich działania w ramach uprawnień określonych w p.p.s.a., tj. art. 3 § 1 i § 2, ograniczają się do kontroli działalności administracji publicznej poprzez badanie legalności, tj. zgodności z prawem (materialnym, jak i zasadami postępowania administracyjnego) decyzji administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2018r., I GSK 721/2018, LEX nr 2518679).
Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że we wniesionej w tej sprawie skardze kasacyjnej przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. nie został powiązany z innymi przepisami prawa, co stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej w tym zakresie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera także żadnej argumentacji, której wskazywałaby na związek między naruszeniem tych przepisów a wynikiem rozstrzygnięcia sprawy, co oznacza, że skarga kasacyjna nie zawiera również obligatoryjnego elementu, a warunkującego skuteczność zarzutu. W konsekwencji również z tej przyczyny zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. nie są zasadne.
Zarzut kasacyjny bezpodstawnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h., tj. zarzut pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej.
Uzasadniając ten zarzut skarżąca kasacyjnie podnosi, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności nie pozwalają uznać jej za podmiot urządzający gry, lecz wyłącznie za podmiot, który zawarł umowę najmu lokalu, której przedmiotem jest najem powierzchni. Ta argumentacja nie zasługuje jednakże na uwzględnienie. Przede wszystkim Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że żadnym zarzutem skarżąca kasacyjnie nie podważyła przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji i wyroku ustaleń faktycznych. Oznacza to, iż są one wiążące w procesie subsumpcji objętych zarzutem kasacyjnym przepisów u.g.h. Wyrażone przez skarżącą kasacyjnie stanowisko co do bezzasadności zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h. w tej sprawie nie przystaje też do okoliczności faktycznych tej sprawy. Z niezakwestionowanych ustaleń faktycznych wynika bowiem, iż bez wątpienia skarżąca kasacyjnie aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. poza kasynem gry.
Skarżąca kasacyjnie nie tylko zawarła umowę dzierżawy części powierzchni lokalu, ale w oparciu o tę umowę zostały zainstalowanie w nim urządzenia do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. Co istotne w dniach i godzinach otwarcia lokalu dla klientów zobowiązała się zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodne korzystanie z nich, w przypadku zniszczenia, uszkodzenia z jakiegokolwiek powodu, awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia urządzenia zobowiązana była do niezwłocznego poinformowania o tym dzierżawcy w formie telefonicznej, a także zobowiązała się do powstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej na terenie lokalu.
Ponadto skarżąca i jej pracownicy mieli – na co zwrócił uwagę Sąd I instancji - w przypadku kontroli zachowywać się w sposób prowadzący do niewydania w sposób dobrowolny funkcjonariuszom tych urządzeń. Na skarżącej ciążył też wynikający z umowy obowiązek prawidłowej obsługi automatów, informowania właściciela automatów o ich uszkodzeniach, dbania o automaty i sprawowania nad nimi pieczy. Powyższe okoliczności nie pozwalają zgodzić się ze skarżącą, że umowa najmu lokalu były klasyczną umową dzierżawy. Zakres wynikających z umowy, jak i faktycznie wykonywanych czynności obsługi automatów wykraczają bowiem poza obowiązki wynajmującego, a wynikające z klasycznej umowy dzierżawy lokalu. Słusznie też podniósł Sąd I instancji, że skarżąca miała świadomość, że swoimi działaniami umożliwiała urządzanie gier na automacie.
Nie jest również zasadny zarzut kasacyjny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 u.g.h., tj. zarzut pkt 6 petitum skargi kasacyjnej.
Naruszenia tych przepisów skarżąca kasacyjnie upatruje w dwu okolicznościach, a mianowicie w bezprawności nałożenia kary na osobę fizyczną, która nie może przecież uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz nałożenia tej kary na osobę fizyczną, która może być również ukarana karą grzywny w postępowaniu karnym skarbowym.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stoi na przeszkodzie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry na osobę fizyczną nawet wobec treści art. 107 § 1 k.k.s. W pkt 2 uchwały z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16, NSA orzekł, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)". Uchwała ta, na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., ma moc wiążącą i żaden skład orzekający nie może odstąpić od poglądu wyrażonego w tej uchwale, a co najwyżej - jeśli nie zgadza się z uchwałą - może wystąpić do podjęcie ponownej uchwały.
Wobec treści tej uchwały nie budzi już wątpliwości, że każdy podmiot - osoba fizyczna, prawna i jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, spełniająca przesłanki uznania za "urządzającego gry", może być uznana za adresata decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. Podkreślić należy, że wymóg prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, nikomu nie wolno bowiem prowadzić gier na automatach wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. poza kasynem gry. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku TK z dnia 21 października 2015r., P 32/12, który wskazując na obiektywny charakter przesłanek wymierzania kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje.
Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W wyroku tym Trybunał wypowiedział się również w kwestii "podwójnego karania" osoby fizycznej za "urządzanie gier" poza kasynem gry. Orzekł on bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.
Możliwe jest zatem nałożenie na osobę fizyczną zarówno kary administracyjnej, jak i sankcji karnej za ten sam czyn, gdyż celem kary administracyjnej jest prewencja i restytucja podczas gdy celem sankcji karnej jest odpłata za popełniony czyn.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).