Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 6 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 711/15, oddalił skargi [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.
Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.
I
Pismami z dnia 7 marca 2013 r. i 15 marca 2013 r. [...] (dalej: skarżąca, spółka, strona) zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę siedmiu decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] września 2008 r., na mocy których udzielono spółce zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], poprzez zmianę dotychczasowych lokalizacji wskazanych w decyzjach punktów gier.
W uzasadnieniu wniosku spółka wskazała na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.), który dotyczy wykładni w zakresie charakteru norm prawa krajowego, tj. przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 – dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 - dalej: dyrektywa nr 98/34/WE).
Spółka podniosła, że powyższym wyrokiem TSUE przyznał przepisom ustawy o grach hazardowych potencjalny charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Zatem wobec bezskuteczności i niemożności stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. - z uwagi na brak jego notyfikacji - wnioskowana zmiana jest dopuszczalna i zasadna.
Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzjami z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...] - działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj.: Dz.U. z 2012, poz. 749 ze zm.) w zw. z art. 8 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. - odmówił dokonania zmiany decyzji ostatecznych Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] września 2008 r.
Według Dyrektora Izby Celnej w [...] wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie daje podstaw do twierdzenia, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczny i nie ma możliwości jego stosowania. Wprawdzie z treści wyroku TSUE wynika, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. l i art. 138 ust. 1 u.g.h., które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami albo salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy. Jednakże Trybunał nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Trybunał przesądził zaś, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.
Mając na uwadze treść ww. wyroku TSUE, organ uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Na skutek odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzjami z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy decyzje z dnia [...] kwietnia 2013 r.
Odnosząc się do zasadniczej kwestii podniesionej w odwołaniu, tj. interpretacji orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. organ odwoławczy potwierdził w pełni stanowisko prezentowane w decyzjach organu I instancji, które zawierają szczegółowe uzasadnienie odmowy zmiany zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych.
Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...] art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpłynął na obrót automatami w sposób istotny, a więc nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Organ zwrócił uwagę, że jak poinformowało Ministerstwo Finansów w piśmie z dnia 28 maja 2013 r., nr AG8/0681/45/GKQ/2013/RD-51855, po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r. w latach 2011 i 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry. Zdaniem Ministerstwa spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze.
Należy bowiem podkreślić, że przeciętna długość eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych wyniosła 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004 r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 6 listopada 2015 r. oddalił skargę spółki na decyzje Dyrektora Izby Celnej w [...].
Sąd I instancji wskazał, że istotą sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny, czy istniała podstawa do uchylenia zaskarżonych decyzji wydanych na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.
WSA przypomniał, że w myśl stanowiska TSUE zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy krajowe tego rodzaju, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, jednakże to sąd krajowy ma ustalić, czy przepisy te rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu", a więc czy są w istocie przepisami technicznymi, nie przesądził zatem - wbrew stanowisku strony skarżącej - o kwalifikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, jako przepisów technicznych.
Jednak - jak podkreślił Sąd I instancji - kwestia ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego w ww. wyroku nie ma dla niniejszej sprawy rozstrzygającego znaczenia ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po jego wydaniu, tj. ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL - zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę nr 98/34/WE. W tym kontekście WSA zwrócił uwagę, że norma wynikająca z przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej odpowiada normie zawartej w przepisie art. 135 ust. 2 u.g.h. sprzed nowelizacji.
Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 135 ust. 2 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.
Wobec tego zdaniem WSA brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji, skoro w następstwie ich uchylenia mogłyby zapaść decyzje znajdujące oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonych decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie naruszyło porządku prawnego.
Ponadto Sąd I instancji stwierdził, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa nr 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków.
II
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka zaskarżając ten wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (DZ. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), alternatywnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.
Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.) oraz ww. przepisów dyrektywy nr 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, również z uwagi na jego notyfikowanie (zmiana wprowadzona nowelą u.g.h., która weszła w życie dnia 3 września 2015 r.) i brak wskazania, że stanowił on w dniu wydania zaskarżonej decyzji "przepis techniczny", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie mógł być stosowany, a tym samym nie mógł być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy nr 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h.
Argumentację na poparcie zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.
Mając na uwadze treść zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienie należy wskazać, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia następującej kwestii: czy art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i czy brak notyfikacji Komisji Europejskiej tego przepisu powoduje, że nie może być on stosowany oraz stanowić podstawę zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymującej w mocy swoją decyzję w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji ostatecznych Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] września 2008 r.
Odnosząc się do tak zarysowanej istoty sporu należy stwierdzić, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. - w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE - była już przedmiotem wielokrotnych rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. np wyroki NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15, z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15, z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 820/14, z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 2349/13, z dnia 2 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2327/14, z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 644/15).
Z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika zaś, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.
Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.
Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe takie, jak art. 129 ust. 1 czy art. 135 ust. 2 u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Podkreślić również należy, że sam fakt istnienia – w poprzednim stanie prawnym – możliwości wystąpienia z wnioskiem o "zmianę posiadanych zezwoleń" nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.
Ponadto, przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń.
Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.
W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie - wykluczające zmianę posiadanych zezwoleń poprzez zmianę lokalizacji punku gier - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy. Uwzględniając dotychczasowe stwierdzić należy, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.
Z uwagi na powyższe, skoro art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, to słusznie Sąd I instancji oddalił skargi spółki akceptując stanowisko organu, który powołał ten przepis jako podstawę odmowy zmiany ostatecznych decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] w zakresie zmiany lokalizacji miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego.
W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.
Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.
O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.