Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 4 sierpnia 2020 r. po rozpoznaniu sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2019 r. nr w przedmiocie kary pieniężnej oddalił skargę.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W wyniku przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w dniu [...] lipca 2016 r. u podmiotu apteka ogólnodostępna o nazwie "A." zlokalizowanej w [...], kontroli planowej w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271; dalej: ustawa Prawo farmaceutyczne), w tym zakazu reklamy apteki i jej działalności, ustalono że podmiot ten realizował BONY [...]. Wydruk transakcji typu BON [...] potwierdził, że w okresie od [...] stycznia 2016 r. do [...] lipca 2016 r. dokonano 141 transakcji z użyciem BONÓW [...]. Ponadto wraz z odpisem recepty zrealizowano bon "+20 PUNKTÓW RABATOWYCH ZA PARAGON przy zakupie powyżej 30zł".
Z uwagi na powyższe, decyzją z [...] grudnia 2017 r. organ ten nałożył na C. S A. z siedzibą w [...] karę pieniężną w kwocie 5 000 zł. z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez Stronę reklamy Apteki.
Decyzją z [...] października 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. W uzasadnieniu wskazał, że funkcjonujący w aptece ogólnodostępnej "A." zlokalizowanej [...] program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" nosi cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w ww. programie stanowi reklamę apteki i jej działalności.
Odnosząc się do wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, organ wskazał, że choć strona zaprzestała uczestnictwa w programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" jeszcze przed wydaniem decyzji (co zostało potwierdzone w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w Aptece [...] listopada 2016 r.) to fakt ten nie zwalnia organu I instancji z obowiązku nałożenia kary. Nie ulega bowiem wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.
Wysokość zakwestionowanej kary pieniężnej wynikała zaś z faktu, że do naruszenia prawa doszło u jednego podmiotu - apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." zlokalizowanej w [...], okres naruszenia obejmował czas od co najmniej [...] stycznia 2016 r. (z tego dnia pochodzi pierwsza zrealizowana transakcja z użyciem BON [...]), do co najmniej [...] czerwca 2016 r. (z tego dnia pochodzi ostatnia zrealizowana transakcja z użyciem BON [...]), w którym to czasie zrealizowano co najmniej 141 transakcji z użyciem BONÓW [...]. Strona nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności w odniesieniu do tej samej apteki, jednakże naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a ustawie Prawo farmaceutyczne w odniesieniu do innych prowadzonych przez siebie aptek.
Tym samym wysokość nałożonej kary służyć miała zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musiała być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Organ podkreślił, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy prawo farmaceutyczne.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę C. S.A. z siedzibą w [...] na powyższą decyzję.
W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a ustawa Prawo farmaceutyczne, nie jest zdefiniowane w tej ustawie. Za prawidłowe zatem uznał działania organów polegające na poszukiwaniu jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych. Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.
Adresatem art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy – jak w tym przypadku programu lojalnościowego, i aby ów program realizował w swojej aptece.
Wobec powyższego Sąd ten uznał, że skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w Aptece prowadzonej przez skarżącą, obowiązywał ww. program lojalnościowy - rabatowy, stanowiący formę reklamy tej Apteki, to tym samym skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie/godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w Aptece skarżącej ujawniono transakcje realizowane przy użyciu BONÓW.
W ocenie Sądu pierwszej instancji również wysokość nałożonej kary pieniężnej została prawidłowo ustalona i uzasadniona. Organy wskazały dokładnie czym kierowały się przy jej wymierzaniu. Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 ustawy prawo farmaceutyczne, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy, organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na skarżącą kary.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła C. S.A. z siedzibą w [...], zaskarżając ów wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ewentualnie, w oparciu o art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W oparciu o art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. powołanemu orzeczeniu zarzucono:
- 1) naruszenie prawa materialnego - art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przez błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja lub działanie mające jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie.
- 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględniających przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary administracyjnej, co doprowadziło do nałożenia kary niewspółmiernej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.
W skardze kasacyjnej zawarto oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy a organ nie zażądał jej przeprowadzenia.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi pierwszej instancji. Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne ani też zarzut niewłaściwego zastosowania art. 129b ust. 1 powołanej ustawy.
Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów (art. 94a ust.1) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według zaś art. 94a ust. 2 Prawa farmaceutycznego wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.
Oceniając zasadność kwestionowania interpretacji tych przepisów - dokonanej przez Sąd pierwszej instancji - Naczelny Sąd Administracyjny miał na względzie, że uzasadnienie zarzutu błędnej wykładni wymaga przeprowadzenia wywodu prawnego na temat naruszonego przepisu ze stanowiskiem, jak przepis ten należy prawidłowo - w ocenie strony - rozumieć i dlaczego dokonana w zaskarżonym wyroku interpretacja jest błędna (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt II GSK 840/09).
Wobec powyższego trzeba wskazać, że zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną WSA dokonał błędnej, rozszerzającej wykładni wskazanych przepisów, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona.
Tymczasem, jak jednoznacznie wynika to z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku - wbrew wywodom autora skargi kasacyjnej - Sąd pierwszej instancji z przytoczonych regulacji nie wyprowadził takiego wniosku, jak wskazano w skardze kasacyjnej.
WSA w treści rozważań wskazał, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a ustawy Prawo farmaceutycznego, nie zostało w ustawie zdefiniowane i odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych wskazał, że niewątpliwie za reklamę apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece, przy czym nie ma znaczenia czy działalność ta prowadzona jest wewnątrz apteki czy poza nią.
Z powyższego wynika, że Sąd pierwszej instancji w istocie opowiedział się za takim rozumieniem reklamy, które jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Istotnie bowiem Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyrok NSA z dnia 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i powołane tam wcześniejsze orzecznictwo: wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15, 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług).
Zdaniem składu orzekającego NSA w orzecznictwie trafnie też zauważa się, że w analizowanym zakresie nie można pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej - prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Tak więc zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne jest chybiony.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne trzeba wskazać, że w ocenie skarżącej kasacyjnie spółki niewłaściwe zastosowanie tego przepisu jest przede wszystkim konsekwencją wadliwej wykładni reklamy apteki (pkt 1. petitum skargi kasacyjnej)
Wobec powyższego - mając na uwadze poczynione rozważania i nieskuteczność zarzutu błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz niepodważane w sprawie ustalenia stanu faktycznego (co do działań podejmowanych przez aptekę) - zarzut ten nie znajduje usprawiedliwienia.
Uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega bowiem na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w prawidłowo interpretowanej normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej.
Taki stan rzeczy - jak już wyżej wskazano - w rozpoznawanej sprawie miejsca nie miał.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew zarzutowi sformułowanemu w punkcie 2. skargi kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji nie naruszył też art. 129b - jak doprecyzowano w uzasadnieniu skargi kasacyjnej - ust. 2, zdanie drugie ustawy Prawo farmaceutyczne.
Według regulacji tam zawartej, przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Wobec treści uzasadnienia kontrolowanej decyzji, w której organ szczegółowo opisał okoliczności, które miały wpływ na wysokość kary, brak podstaw by twierdzić, że przewidziane cytowanym przepisem przesłanki ustalania wysokości kary nie zostały wzięte pod uwagę. Wręcz przeciwnie, właśnie ze względu na te przesłanki nałożono karę w dolnej granicy jej wymiaru, przewidzianego prawem. Art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne za prowadzenie reklamy apteki przewiduje bowiem karę w wysokości do 50 000 zł. Ponadto, co istotne, w uzasadnieniu zarzutu, że z naruszeniem art. 129b ust. 2 pkt 2 Prawa farmaceutycznego "dokonano niewłaściwej oceny przesłanek /.../ co doprowadziło do nałożenia kary niewspółmiernej w stosunku do charakteru przypisywanego działania" - brak jakichkolwiek argumentów popierających stanowisko skarżącej kasacyjnie spółki. Fakt zaś, że zdaniem strony wadliwie oceniono działanie apteki (która, jak stwierdzono, chciała jedynie wspomóc pacjentów, umożliwiając im nabycie tańszych leków, co nie stanowi reklamy) świadczy o tym, że także omawianym zarzutem skarga kasacyjna zmierza do kwestionowania wykładni pojęcia "reklama" i zasadności nałożenia kary, czyli prawidłowości zastosowania art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - co było przedmiotem rozważań odnośnie do pierwszej z podstaw kasacyjnych.
Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.
W związku z powyższym - po rozpoznaniu sprawy zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. na posiedzeniu niejawnym - Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.