Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 24 lutego 2015 r. o sygn. akt III SA/Kr 1992/14 oddalił skargę [A.] w T. (dalej: [A.]) na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.
Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2013 r. zobowiązującą [A.] do zwrotu dofinansowania w łącznej wysokości 22 928,04 zł, otrzymanego ze środków z budżetu Unii Europejskiej na podstawie umowy o dofinansowanie realizacji projektu (z dnia [...] grudnia 2009 r.) pn. "[...]" wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Zarząd stwierdził, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wybór podmiotu wykonującego czynności inwestora zastępczego podczas realizacji projektu (...)", przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający wprowadził wymaganie, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej – minimum 3 zrealizowanych i pozytywnie rozliczonych inwestycji ze środków unijnych (rozdział IX pkt 1 lit. c SIWZ) oraz ograniczył możliwość spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wszystkich członków konsorcjum łącznie (rozdział X pkt 5 SIWZ – wykonawcy występujący wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni złożyć oddzielnie przez każdy podmiot dokumenty wymagane dla wykonawcy wyszczególnione w niniejszym rozdziale przez wszystkich członków konsorcjum łącznie).
Zarząd uznał, że wskazane zapisy SIWZ naruszają art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), co mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkodę potencjalną), ponieważ nierówne traktowanie wykonawców i ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej – korzystniejsze pod względem ceny oferty potencjalnych wykonawców, z uwagi na postawione przez Zamawiającego warunki, mogły nie zostać złożone. W ten sposób zdaniem organu powstała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., skutkująca nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową z wykonawcą i w konsekwencji obowiązkiem orzeczenia o zwrocie środków w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) jako wykorzystanych z naruszeniem procedur.
Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, zgadzając się z organem, iż Zamawiający formułując warunek w rozdziale IX pkt 1 lit. c SIWZ naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zaś warunkiem zamieszczonym w rozdz. X pkt 5 SIWZ naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 tej ustawy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nałożenia na wykonawcę obowiązku posiadania doświadczenia w realizacji inwestycji ze środków UE, Sąd wskazał, że obowiązek taki nie wynika z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Rozporządzenie to odnosi się do robót budowlanych, a sprawa dotyczy postępowania o wybór podmiotu wykonującego czynności inwestora zastępczego. Zamawiający byłby uprawniony do żądania wykazu inwestycji, w których wykonawca pełnił funkcję inwestora zastępczego odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, jednak wymóg "doświadczenia w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej" nie wskazuje na wartość robót ani na ich rodzaj, a jedynie na sposób finansowania; przedmiotem oceny powinna być zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia.
W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał postawiony warunek za niezasadny, gdyż ze względu na przedmiot zamówienia, pozostał on bez wpływu na ewentualne zwiększenie rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nałożony zapisem SIWZ warunek uzasadniał ocenę, że [A.] naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. WSA uznał przy tym za zasadne stanowisko [A.], że nie można jej postawić zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p., z uwagi na fakt, że na dzień ogłoszenia o zamówieniu tj. na dzień [...] lutego 2009 r. przepis ten nie obowiązywał w obecnym brzmieniu.
Odnosząc się do drugiego zarzutu Sąd podkreślił, że Zarząd prawidłowo wskazał, iż zapis rozdziału X pkt 5 SIWZ, zgodnie z którym, aby Zamawiający uznał, że konsorcjum spełnia postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty wymienione w tym rozdziale musiały zostać złożone przez każdego z konsorcjantów oddzielnie, jest sprzeczny z ideą konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Zarząd słusznie uznał za nieuprawnione działanie Zamawiającego, polegające na narzuceniu, że dokumenty muszą zostać złożone oddzielnie przez każdy podmiot wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia publicznego. Takim działaniem, jak ocenił Sąd, [A.] naruszyła przepisy p.z.p. Jak wyjaśnił dalej, celem art. 23 p.z.p. jest dopuszczenie do zamówień publicznych wykonawców, którzy w pojedynkę nie byliby w stanie spełnić wszystkich wymogów.
Niedopuszczalne i sprzeczne z ogólnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ograniczanie tej reguły. Działania Zamawiającego należało, zdaniem WSA, zakwalifikować jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej, prowadzące do zwrotu środków, bowiem nie budzi wątpliwości Sądu możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby przedstawić korzystniejszą ofertę.
Skargą kasacyjną [A.] domagała się uchylenia wyroku i decyzji obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię:
- a) przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" naruszył wskazane przepisy poprzez zamieszczenie w SIWZ wymagania, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej;
- b) przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że skarżący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" naruszył wskazane przepisy poprzez ograniczenie możliwości spełnienia niektórych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wszystkich członków konsorcjum łącznie.
Uzasadniając zarzuty autor skargi kasacyjnej wyjaśnił, że warunek zawarty w rozdziale IX pkt 1 lit. c SIWZ nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; warunek był łatwy do spełnienia przez wykonawców, bo nie zawierał dodatkowych wymagań dotyczących rodzaju i wartości zrealizowanych inwestycji. Wykonawca mógł wykazać się jakąkolwiek inwestycją finansowaną ze środków unijnych. Z warunku tego nie wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musiał wykazać się doświadczeniem z "rozliczania projektów ze środków unijnych", ale musiał posiadać "doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków unijnych pozytywnie rozliczonych". Są to zupełnie różne od siebie wymagania.
W ocenie autora skargi kasacyjnej nie narusza także przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zapis zawarty w rozdziale X pkt 5 SIWZ. Wymaganie to dotyczy jedynie formy prowadzenia przez każdego członka konsorcjum oddzielnie swojego wkładu w potencjał techniczny konsorcjum. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma zapisów, które informowałyby wykonawców o braku możliwości łączenia doświadczenia w wykonywaniu zamówień wraz z referencjami oraz posiadania osób niezbędnych do wykonania zamówienia wraz z wymaganymi uprawnieniami przez członków konsorcjum. Wręcz przeciwnie, w rozdziale XIII pkt 11 znajduje się zapis: "Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia powinni spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz złożyć dokumenty potwierdzające spełnienie tych warunków (...)". Zdaniem autora skargi, żądanie wykazania się w zamówieniach publicznych spełnieniem pewnych kryteriów przez wszystkich członków konsorcjum nie tylko jest dopuszczalne, ale dość powszechnie stosowane i nie jest uważane za nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności, lecz przeciwnie – jest traktowane jako pewien sposób przezorności zamawiającego.
Zarząd Województwa Małopolskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Oparta na podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Skarżący kasacyjnie kwestionuje ocenę Sądu I instancji naruszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co uzasadniało nałożenie korekty finansowej i żądanie zwrotu dofinansowania w określonej kwocie na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 u.f.p. Zarzut błędnej wykładni art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, skarżący kasacyjnie opiera na twierdzeniu, iż przepis ten nie sprzeciwia się takiemu określeniu standardów zamówienia, które mają prowadzić do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odpowiadając na ten zarzut, należy stwierdzić, iż Sąd I instancji nie popełnił błędu, dokonując wykładni art. 7 ust. 1 p.z.p. w powiązaniu z art. 22 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 tej ustawy, w szczególności zaś nieusprawiedliwione jest stanowisko, że zinterpretował te normy w sposób, który nie dozwala wykonania zamówienia zgodnie z założeniami.
Zakwestionowane zapisy SIWZ zostały słusznie ocenione przez Sąd I instancji jako naruszające zasadę przygotowania i przeprowadzania postępowania przy respektowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania o czym stanowi art. 7 ust. 1 p.z.p.
Odnośnie do zarzutu pierwszego związanego z zamieszczonym w rozdz. IX pkt 1 lit. c SIWZ warunkiem, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji ze środków Unii Europejskiej – poparte doświadczeniem w min. 3 zrealizowanych i pozytywnie rozliczonych inwestycji ze środków Unii Europejskiej, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, warunek ten tylko pozornie mieści się w dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Przepis stanowi, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Należy stwierdzić, że z przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie należy wywodzić obowiązku legitymowania się przez potencjalnego wykonawcę dowodami posiadania wiedzy i doświadczenia w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i bez znaczenia dla powyższej tezy pozostaje, iż w dacie ogłoszenia o zamówieniu nie obowiązywał jeszcze art. 22 ust. 4 cyt. ustawy odnoszący się do opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków z ust. 1 tego artykułu i kojarzący warunek stawiany wykonawcy z przedmiotem zamówienia. Zarówno bowiem wykładnia językowa, jak i celowościowa przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2, nie wyłączając zasad racjonalnego rozumowania, nakazują, aby warunki, którymi ma się wykazać wykonawca dotyczyły wyłącznie przedmiotu zamówienia, pozostawiając doświadczenie zdobyte na innych polach działania lub w innych warunkach poza zainteresowaniem zamawiającego.
Sformułowany przez zamawiającego, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, warunek tej kwestii dotyczący nie może wykraczać poza niezbędny do realizacji zamówienia obszar wiedzy i doświadczenia, pod rygorem naruszenia określonych art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. A zatem zamawiający, formułując warunek doświadczenia szerzej, niż wynika to z potrzeb prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, działa w sposób nieuprawniony, bowiem zawęża grono potencjalnych wykonawców i w efekcie ogranicza dostępność do przedmiotu zamówienia dla tych podmiotów, które wykazują cechy wiedzy i doświadczenia, jednak ściśle związane z przedmiotem zamówienia.
Skarżący, prowadząc zamówienie publiczne na wykonywanie czynności inwestora zastępczego projektu polegającego na rozbudowie [...] uznał, że dla realizacji tych czynności niezbędne jest posiadanie doświadczenia w realizacji min. trzech zrealizowanych i pozytywnie rozliczonych inwestycji ze środków unijnych. Trafnie uznał Sąd I instancji, że warunek wiążący posiadane doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia z rodzajem środków finansowych, z których inwestycja jest realizowana, jest obojętny dla możliwości prawidłowej realizacji zamówienia.
W ocenie sądu kasacyjnego postawiony w rozdz. IX pkt 1 lit. c SIWZ warunek wykazania się doświadczeniem w realizacji inwestycji prowadzonych ze środków unijnych wykraczał poza niezbędny dla przedmiotu zmówienia obszar przez co nie odpowiadał treści art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i naruszał art. 7 ust. 1 tej ustawy. Stąd wskazany w pkt a) zarzut skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwiony.
Za nieuzasadniony należało uznać również zarzut sformułowany w pkt b) skargi kasacyjnej związany z zakwestionowanym zapisem w rozdz. X pkt 5 SIWZ. Sąd uznał, że objęty zapisem, adresowany do wspólnie występujących podmiotów, wymóg oddzielnego składania przez każdy podmiot wymaganych, a wyszczególnionych w rozdziale X SIWZ dokumentów, zaprzeczał istocie konsorcjum i przez to naruszał art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 23 ust. 3 tej ustawy. Ocena ta nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, przy czym dokonane przez WSA uzasadnienie jest w pełni prawidłowe i na tyle wyczerpujące, że zbędne jest szersze ustosunkowanie się do tej kwestii.
Skarżąca kasacyjnie, odwołując się do prezentowanych w specjalistycznej prasie poglądów oraz do orzecznictwa sądów powszechnych i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP twierdzi, że "żądanie wykazania się spełnianiem pewnych kryteriów przez wszystkich członków konsorcjum nie tylko jest dopuszczalne ale powszechnie stosowane", przy czym zgodzić należy się z organem, który w odpowiedzi na skargę kasacyjną wskazał na niespójność argumentacji wnoszącej skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że pojedynczy pogląd autora artykułu przywołanego w skardze kasacyjnej, uznający zasadność żądania spełnienia określonych warunków przez wszystkich członków konsorcjum, nie jest przedmiotem oceny i nie może wpłynąć na zmianę stanowiska w rozpatrywanej sprawie. Niewątpliwie należy przyznać rację Sądowi I instancji, który zwracając uwagę na ideę konsorcjum, upatruje jej sens w możliwości realizowania zamówienia przez zorganizowaną w konsorcjum grupę podmiotów, z których każdy wnosi jakąś wartość, łącznie spełniając wymogi, których pojedyncze podmioty nie mogłyby spełnić. Uzasadniony zatem jest wniosek, że żądanie spełnienia określonego warunku przez wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, lub przez jeden wskazany przez zamawiającego, podważa istotę tego rodzaju organizowania się przedsiębiorców ogranicza prawo do spełnienia określonego warunku łącznie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a.