Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 6 lipca 2020 r. - po rozpoznaniu sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2019 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu - oddalił skargę.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W wyniku przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w dniu [...] maja 2018 r. kontroli planowej w aptece ogólnodostępnej o nazwie A. w [...], prowadzonej przez M. Sp. z o.o. w [...], w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499; dalej: ustawa Prawo farmaceutyczne), ustalono że:
- - w komunikacji, w budynku, w którym mieści się apteka, przy drzwiach wejściowych (na zewnątrz apteki) umieszczono stojak reklamowy - dwustronny (potykacz), oznakowany w kolorystyce jak logo apteki (napis A. + w kolorystyce zielono-czerwonej) zawierający reklamę produktów leczniczych [...] x 1 tabl. musujących i [...] x 24 pastylki wraz z cenami;
- - w izbie ekspedycyjnej, przy produktach A. + Witamina D, przymocowaną na szybie kartkę o treści: "A. D3 2000j.m. 60 kaps. 1 op+1 op 50% ceny 20,98zł";
- - w izbie ekspedycyjnej, przy produktach A. + [...], przymocowaną na szybie kartkę o treści: "dobra cena [...] 29,99zł";
- - w izbie ekspedycyjnej, przy wejściu do apteki, kosze oznakowane "-70%". "-50%", "-20%", nad koszami na ścianie na zielonym tle napis o treści "A. poleca", w koszach m.in. żółte pudełko kartonowe zawierające napis A. + WYPRZEDAŻ.
Z uwagi na powyższe decyzją z 6 grudnia 2018 r. organ ten stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.; dalej jako: ustawa Prawo farmaceutyczne), umorzył postępowanie w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy we wskazanej lokalizacji oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł. z tytułu naruszenia powyższego zakazu.
Decyzją z [...] września 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu organ ten wskazał, że opisane w protokole kontroli działania podejmowane w miejscu prowadzenia apteki ogólnodostępnej o nazwie A. w [...] przekroczyły granice zwykłego informowania o możliwości zakupu produktów leczniczych, czy też suplementów diety w aptece wraz z podaną ceną.
Za udowodniony, wobec braku zakwestionowania stanu faktycznego sprawy, organ uznał fakt naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1, ustawy Prawo farmaceutyczne, zdanie pierwsze, t.j. zakazu prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych.
Jednocześnie organ ten podzielił stanowisko organu I instancji o konieczności umorzenia postępowania w sprawie wydania nakazu zaprzestania reklamy apteki i jej działalności, z uwagi na fakt zaprzestania zakazanych działań przed wydaniem decyzji.
Odnosząc się do nałożonej na Spółkę kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł organ wskazał, że mając na uwadze zebrany materiał dowodowy kara jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, że na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, zabroniona jest każda reklama aptek/punktów aptecznych i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia. Zdaniem tego Sądu, w świetle brzmienia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, wyżej opisane niesporne okoliczności faktyczne zasadnie zostały zakwalifikowane jako działania naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych.
Sąd podzielił wywody organu, który stanął na stanowisku, iż w okolicznościach sprawy, wyżej wskazane napisy stanowiły jednoznaczną zachętę do dokonania zakupu produktów w danej aptece i zwiększenie sprzedaży, ze względu na proponowaną - okazyjną, niższą cenę sprzedaży. Wyróżnienie części asortymentu etykietami cenowymi opatrzonymi ww. napisami niewątpliwie miało zainteresować klientów i zwrócić ich uwagę na konkretny asortyment, a poprzez promocyjną cenę skłonić ich do zakupu promowanych przez aptekę produktów. Dokonując oceny prawnej powyższej kwestii, Sąd doszedł do przekonania, że o ile nie jest niczym nagannym obniżanie cen oraz informowanie o tym fakcie w sposób dopuszczalny (czy też wręcz nakazany) w myśl obowiązującego prawa (ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług - tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 178), to posługiwanie się konkretnymi hasłami i sloganami reklamowymi w sposób wyeksponowany, jak to miało miejsce w kontrolowanej sprawie, wykracza poza rzeczową potrzebę podyktowaną obowiązkami wobec klientów, o których mowa w art. 4 ww. ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług.
Za nieuzasadniony Sąd pierwszej instancji uznał również zarzut naruszenia przez organy art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do jej nałożenia w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Niewątpliwie Skarżąca zaprzestała prowadzenia reklamy, co stało się przyczyną umorzenia postępowania w sprawie wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia, jednakże decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem.
Ponadto według Sądu pierwszej instancji, ustalając wysokość kary administracyjnej, Główny Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, będąc bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Organ wypełnił obowiązek uwzględnienia przy wymiarze kary okoliczności łagodzących, jak i okoliczności obciążających Spółkę, które wymienił w 8 punktach w końcowej części uzasadnienia. Wymierzono karę 5 000 zł t.j. znacznie poniżej maksymalnego ustawowego zagrożenia, wynoszącego 50 000 zł (10% górnej granicy wymiaru kary). Organ dokonał więc postulowanego przez Spółkę miarkowania kary w indywidualnych okolicznościach sprawy.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła M. Sp. z o.o. w [...] zaskarżając ten wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości, o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ewentualnie, w oparciu o art 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019, poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
W oparciu o art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
- 1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie.
- 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.
W skardze kasacyjnej zawarto oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy a organ nie zażądał jej przeprowadzenia.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., wobec czego kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach postawionych Sądowi pierwszej instancji. Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne ani też zarzut niewłaściwego zastosowania art. 129b ust. 1 powołanej ustawy.
Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów (art. 94a ust.1) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według zaś art. 94a ust. 2 Prawa farmaceutycznego wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.
Oceniając zasadność kwestionowania interpretacji tych przepisów - dokonanej przez Sąd pierwszej instancji - Naczelny Sąd Administracyjny miał na względzie, że uzasadnienie zarzutu błędnej wykładni wymaga przeprowadzenia wywodu prawnego na temat naruszonego przepisu ze stanowiskiem, jak przepis ten należy prawidłowo - w ocenie strony - wykładać i dlaczego dokonana w zaskarżonym wyroku interpretacja jest błędna (por. wyrok NSA z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt II GSK 840/09).
Wobec powyższego trzeba wskazać, że zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną WSA dokonał błędnej, rozszerzającej wykładni wskazanych przepisów, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona.
Tymczasem - jak jednoznacznie wynika to z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku - wbrew wywodom autora skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji z przytoczonych regulacji nie wyprowadził takiego wniosku, jak wskazano w skardze kasacyjnej.
WSA w treści rozważań poprzestał na przytoczeniu treści art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Prezentując natomiast pogląd, że w niespornych okolicznościach sprawy, działanie apteki zasadnie oceniono jako jednoznaczną zachętę do dokonania zakupu produktów w danej aptece, zamiar zainteresowania klientów i zwrócenia ich uwagę na konkretny asortyment zwiększenie sprzedaży Sąd pierwszej instancji w istocie opowiedział się za takim rozumieniem reklamy, które jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje mianowicie w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyrok NSA z dnia 19 maja 2020 r., II GSK 90/20 i powołane tam wcześniejsze orzecznictwo: wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług).
Zdaniem składu orzekającego NSA w orzecznictwie trafnie też zauważa się, że w analizowanym zakresie nie można pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej - prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań - a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34, art. 35 i art. 56 TFUE.
Zgodnie z art. 34 TFUE ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi.
Art. 35 stanowi, że ograniczenia ilościowe w wywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi.
Według zaś art. 56 TFUE, w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia.
Tymczasem regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, ani zakazu ograniczania swobody świadczenia usług, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1584/18).
Wprawdzie - jak podkreślono w wyroku NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 - przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które wprowadzają ograniczenie - ale co do swobody działalności gospodarczej i to w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie (art. 22 Konstytucji RP). Obrót lekami - które nie są zwykłym towarem rynkowym - musi być i jest reglamentowany przez państwo. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym.
Tak więc chybiony jest zarzut, że przyjęta przez Sąd pierwszej instancji wykładnia reklamy – o której stanowi art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - narusza zakazy przewidziane Traktatem o funkcjonowaniu UE.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne trzeba wskazać, że w ocenie skarżącej kasacyjnie spółki niewłaściwe zastosowanie tego przepisu jest konsekwencją wadliwej wykładni reklamy apteki.
Wobec powyższego - mając na uwadze poczynione rozważania i nieskuteczność zarzutu błędnej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutycznego oraz niepodważane w sprawie ustalenia stanu faktycznego - zarzut ten nie znajduje usprawiedliwienia.
Uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie polega bowiem na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się w tym, że stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w prawidłowo interpretowanej normie prawnej, względnie że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej.
Taki stan rzeczy - jak już wyżej wskazano - w rozpoznawanej sprawie miejsca nie miał.
Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.
W związku z powyższym - po rozpoznaniu sprawy zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. na posiedzeniu niejawnym - Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.