Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 1053/13, oddalił skargę Gminy W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu części kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.
Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:
Zarząd Województwa [...], działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...], decyzją z [...] sierpnia 2012 r. nr [...] na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: ustawa o finansach publicznych z 2009 r.), art. 211 ust. 4 w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej: ustawa o finansach publicznych z 2005 r.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) oraz na podstawie art. 104 § 1 k.p.a., art. 25 pkt 1 ustawy dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260 /1999 (Dz. Urz. UE L 2006.210.25 ze zm. str. 66; dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006):
1/ określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 892.251,10 wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę W. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz w art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. w związku z realizacją projektu pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości W.", na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] grudnia 2008 r., zmienionej następnie aneksami z [...] czerwca 2009 r., z [...]4 września 2009 r. oraz z [...] marca 2010 r.;
2/ określił daty od których należy liczyć odsetki od przekazywanych środków;
3/ zobowiązał Gminę do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji wraz z odsetkami.
W uzasadnieniu Zarząd Województwa [...] podał, że wyniku czynności kontrolnych stwierdzono, iż zamawiający (Gmina W.) naruszył art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: p.z.p.) poprzez wskazanie w załączniku nr 11 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) – "Tabela zaprojektowanych urządzeń na zadanie" – producentów poszczególnych urządzeń wchodzących w skład budowanej oczyszczalni ścieków nie określając przy tym "zakresu równoważności", podczas gdy zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Organ wyjaśnił, że kwota należności wynika z tytułu nałożonej korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych, zastosowanej w związku z naruszeniem przez Gminę W. art. 29 ust. 2 p.z.p. Z uwagi na to, że wysokość szkody, która powstała w wyniku naruszenia powołanego przepisu przez zamawiającego jest niemożliwa do oszacowania, posłużono się metodą wskaźnikową dopuszczoną w taryfikatorze – dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.
Gmina W. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] sierpnia 2012 r.
Instytucja Zarządzająca podtrzymała zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zdaniem organu do wykazania naruszenia powołanego przepisu wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Zamieszczenie w SIWZ informacji, że wszystkie nazwy własne urządzeń i materiałów użyte w dokumentacji przetargowej są podane jedynie przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard, jak również umieszczenie w załączniku nr 11 do SIWZ wyjaśnienia, że "Inwestor dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych w celu zachowania uczciwej konkurencji dając równe szanse wszystkim wykonawcom. Komisja przetargowa przed wyborem najkorzystniejszej oferty dokona oceny urządzeń równoważnych zastosowanych przez oferentów" nie spełnia wymogów, jakie zostały nałożone przez ustawodawcę w art. 29 ust. 3 p.z.p.
Według Instytucji Zarządzającej, na zamawiającym ciąży obowiązek doprecyzowania warunków dopuszczalności równoważności oferty, co oznacza, że nie wystarczy przy opisaniu przedmiotu zamówienia zamieszczenie wyjaśnień, jak uczyniła to Gmina W., gdyż zamawiający nie wskazując żadnych innych parametrów nie będzie w stanie określić równoważności produktów proponowanych przez oferenta.
Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę Gminy W. uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.
W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji podał, że Zarząd Województwa [...] po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości W." stwierdził wystąpienie nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Stronie skarżącej naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez wskazanie w załączniku nr 11 do SIWZ pn. "Tabela zaprojektowanych urządzeń na zadanie" producentów poszczególnych urządzeń wchodzących w skład budowanej oczyszczalni ścieków i nie określenie przy tym "zakresu równoważności", podczas gdy zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bez konieczności podawania konkretnych nazw producentów, z pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Jak wynikało z treści SIWZ na wykonanie przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w W., załącznik nr 11 zawierał dwie rubryki, pierwszą zatytułowaną "Urządzenia zaprojektowane ujęte w projekcie technicznym", w którą wpisane zostały nazwy urządzeń ze wskazaniem producenta tego urządzenia (np. Reaktor biologiczny Producent Pro-Met Koźmin Wlkp.) oraz drugą, w której miały być wpisane urządzenia zastosowane przez oferenta. Pod tabelą zamieszczono informację: "Zastosowanie urządzeń zgodnie z projektem – wpisać bez zmian. Inwestor dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych w celu zachowania uczciwej konkurencji dając równe szanse wszystkim wykonawcom. Komisja przetargowa przed wyborem najkorzystniejszej oferty dokona oceny urządzeń równoważnych zastosowanych przez oferentów".
W ocenie Sądu takie zredagowanie załącznika Nr 11 SIWZ uzasadniało zarzut, że Gmina W. dopuściła się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbywać się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 p.z.p. a więc w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2).
Zdaniem WSA wskazanie w tabeli nazwy zaprojektowanych urządzeń wraz z nazwami ich producentów na pewno mogło utrudnić zachowanie zasad uczciwej konkurencji, zniechęcając niektórych potencjalnych wykonawców do starań o uzyskanie zamówienia. Tabela miała obejmować zaprojektowane urządzenia, które można było opisać wskazując ich istotne cechy, na minimalnym poziomie dopuszczanym przez zamawiającego do realizacji tego celu wcale nie musiała wskazywać ich producentów.
WSA uznał za trafne stwierdzenie skarżącej, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane, zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, zaś powołany przepis stanowi w stosunku do art. 29 ust. 2 p.z.p. Nie oznacza to jednak, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane przedmiot zamówienia można opisywać w sposób sprzeczny z treścią art. 29 ust. 2 p.z.p. Okoliczność, że dokumentacja m.in. w postaci projektu budowlanego i specyfikacji technicznych Wykonania i Odbioru Robót stanowi załącznik do SIWZ tym bardziej nie usprawiedliwia zamieszczenia w tabeli nazw konkretnych urządzeń i ich producentów, skoro potencjalny wykonawca będzie zapoznawał się z projektem budowlanym i pozna jego szczegóły.
W ocenie Sądu powyższej oceny nie zmienia powoływanie się na zamieszczenie w SIWZ, w opisie przedmiotu zamówienia, zastrzeżenia, że wszystkie nazwy własne są podane przykładowo i określają jedynie minimalne parametry jakościowe.
Sąd pierwszej instancji uznał, że organ prawidłowo przyjął wysokość korekty finansowej wynosi 5% kwoty obliczonej w stosunku do faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE i budżetu państwa. Prawidłowość wyliczenia kwoty korekty metodą wskaźnikową nie budzi wątpliwości.
Gmina W. zaskarżyła opisany wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi w trybie art. 188 p.p.s.a., a w konsekwencji powyższego o uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...], działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] z [...] lipca 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z [...] sierpnia 2012 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 7 i art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 8).
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
- 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła.
Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten uprawniony jest bowiem jedynie do zbadania, czy podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty polegające na naruszeniu przez wojewódzki sąd administracyjny konkretnych przepisów prawa materialnego, czy też procesowego w rzeczywistości zaistniały. Nie ma on natomiast prawa badania, czy w sprawie wystąpiły inne, niż podane przez skarżącego naruszenia, które mogłyby prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. Zakres kontroli wyznacza zatem sam autor skargi kasacyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone.
Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego określenia podstaw kasacyjnych, co zgodnie z art. 176 p.p.s.a. oznacza obowiązek wnoszącego skargę kasacyjną powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem autora skargi kasacyjnej uchybił sąd pierwszej instancji w zaskarżonym orzeczeniu oraz uzasadnienie ich naruszenia.
Jeżeli chodzi o formułowanie zarzutów skargi kasacyjnej podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenia przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu.
Naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej (tzw. błąd subsumcji). Podkreślenia wymaga, że sformułowanie zarzutu błędnej wykładni przepisu prawa materialnego zawsze powinno łączyć się z wykazaniem, na czym polegało wadliwe odczytanie przez sąd pierwszej instancji znaczenia treści przepisu, a następnie konieczne jest podanie właściwego, zdaniem skarżącego, rozumienia naruszonego przepisu (por.: wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1554/09). Dopełnienie wskazanych warunków jest konieczne, albowiem wyznacza granice skargi kasacyjnej, którymi Naczelny Sąd Administracyjny jest związany.
Wymienionych wymogów nie uchyla uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09; ONSA i WSA 2010, nr 1, poz. 1), bowiem także w świetle powołanej uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny nie jest powołany do samodzielnego konstruowania zarzutów kasacyjnych, a z art. 176 p.p.s.a. w związku z art. 174 p.p.s.a. i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna, aby jej granice mogły zostać określone, powinna wskazywać jakie przepisy prawa i w jaki sposób zostały naruszone.
Mimo że przepisy ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie określają warunków formalnych, jakim powinno odpowiadać uzasadnienie skargi kasacyjnej, to należy przyjąć, że ma ono za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy kasacyjnej (por. wyroki NSA: z 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt FSK 299/04 z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; z 9 marca 2005 r. sygn. akt GSK 1423/04; z 10 maja 2005 r. sygn. akt FSK 1657/04; z 12 października 2005 r. sygn. akt I FSK 155/05; z 23 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 18/06; z 4 października 2006 r. sygn. akt I OSK 459/06 – dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Wobec związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, prawidłowe (tzn. jasne i niebudzące wątpliwości) sformułowanie zarzutów kasacyjnych jest warunkiem niezbędnym dla uznania, że zarzut jest usprawiedliwiony.
Poczynienie powyższych uwag o charakterze ogólnym było konieczne z uwagi na sposób w jaki została zredagowana skarga kasacyjna.
W skardze kasacyjnej podniesiono wyłącznie zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 7, art. 29 ust. 1,2 i 3 p.z.p. przez ich błędną wykładnię. Strona wnosząca skargę kasacyjną, formułując wspomniany zarzut, nie wyjaśniła jednak na czym polegało naruszenie. Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej wykazała, że skarżąca nie podała jaką wykładnię wymienionych przepisów przyjął Sąd pierwszej instancji i dlaczego była ona nieprawidłowa, a także jak powinny być one interpretowane. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że postawiony zarzut naruszenia prawa materialnego w istocie nie został uzasadniony, co uniemożliwiło jego merytoryczną ocenę.
Jak już wspomniano obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest wskazanie, który z przepisów został naruszony i przyporządkowanie go do odpowiedniej podstawy kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do precyzowania za stronę zarzutów skargi kasacyjnej, bądź do poszukiwania za nią naruszeń prawa, jakich mógł dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny (por. np. wyrok NSA z 16 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 861/10 – i powołane tam orzecznictwo). Wadliwość zgłoszonej podstawy kasacyjnej jest czasami możliwa do usunięcia w drodze rozumowania poprzez analizę argumentacji zawartej w uzasadnieniu środka zaskarżenia. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma jednak obowiązku formułowania za stronę zarzutów kasacyjnych na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej.
Należy bowiem mieć na uwadze, że wyodrębnianie zarzutów z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej zawsze niesie ryzyko nieprawidłowego odczytania intencji strony wnoszącej skargę kasacyjną. Konieczne jest przy tym oddzielenie podstawy kasacyjnej od jej uzasadnienia, które jest niezbędnym elementem skargi kasacyjnej (art. 176 p.p.s.a.). Opisanych komplikacji można byłoby uniknąć, gdyby strona wnosząca skargę kasacyjną zastosowała się do wymogów konstruowania podstaw kasacyjnych oraz uzasadnienia skargi kasacyjnej, o których mowa w art. 174 i 176 p.p.s.a.
W nawiązaniu do dotychczasowych rozważań należy zauważyć, że z uzasadnienia skargi kasacyjnej wniesionej przez Gminę W. wynika, że w istocie strona zarzuca Sądowi pierwszej instancji niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego, kwestionując także niektóre ustalenia faktyczne poczynione przez organ i przyjęte przez Sąd pierwszej instancji, a odnoszące się określenia przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności oferty (s. 4–5 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Stanowisko to nie przybiera jednak formy zarzutu kasacyjnego. W związku z tym należy zauważyć, że uzasadnienie zarzutu naruszenia prawa materialnego nie może polegać na zwalczaniu ustaleń faktycznych. Kwestionowanie tych ustaleń mogłoby ewentualnie odnieść zamierzony skutek, wyłącznie w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Ponadto trzeba dodać, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś, na podstawie stanu faktycznego, który sama skarżąca uznaje za prawidłowy.
Wobec tego, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd pierwszej instancji nie został przez skarżącą zakwestionowany poprzez zgłoszenie zarzutu naruszenia przepisów postępowania, to brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu niewłaściwego zastosowania prawa materialnego w odniesieniu do stanu faktycznego, który strona uznała za prawidłowy.
Z tych przyczyn Naczelny Sąd administracyjny uznał, że skarga kasacyjna jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, co uzasadniało jej oddalenie na podstawie art. 184 p.p.s.a.