Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2010 r. o sygn. akt I SA/Bk 228/10 oddalił skargę F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia 22 marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej udzielającej zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych odnośnie zmiany miejsca urządzania gier.
Sąd I instancji orzekł w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W dniu 2 października 2009 r. F. Spółka z o.o. w W., dalej powoływana jako Spółka, złożyła wniosek o zmianę, w trybie art. 155 Kpa, decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. nr [...] z dnia 29 października 2003 r., przedłużonej decyzją nr [...] z dnia 26 października 2009 r. w zakresie zmiany lokalizacji punktu, w którym urządzane są gry na automatach o niskich wygranych, widniejący pod numerem porządkowym 127 wykazu miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych wymienionych w punkcie X decyzji.
Dyrektor Izby Celnej w B., decyzją z dnia 11 stycznia 2010 r., nr [...] odmówił dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 29 października 2003 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi od 1 stycznia 2010 r. przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), zmiana zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzonych w salonach gier, następuje na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Organ powołał się na art. 8 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.).
Organ wyjaśnił, że wspomniana ustawa dopuszcza zmianę ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo, jedynie za zgodą strony, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się jej uchyleniu lub zmianie, i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony (art. 253a o.p.). Zdaniem organu, zmianie wnioskowanej przez Spółkę, sprzeciwia się treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem jest ona niedopuszczalna.
Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w B., decyzją z dnia 22 marca 2010 r., Nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i podzielił argumentację przedstawioną w rozstrzygnięciu organu I instancji.
Na tę ostateczną decyzję, Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. Sąd I instancji stwierdził, że skarga jest niezasadna.
Odnosząc się do kwestii rzekomej bezskuteczności przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w odniesieniu do stanu faktycznego, objętego przedmiotowym wnioskiem Spółki ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej, określonej w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.), Sąd podzielił stanowisko zajęte w tej sprawie przez organ odwoławczy.
Sąd I instancji stwierdził, że dyrektywa 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie "usługa" zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 2 dyrektywy, zgodnie z którym, usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Sąd I instancji przyjęła za organem, że gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż usługa ta nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugie dyrektywy 98/34 "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych.
W załączniku Nr V pkt 1 lit. d dyrektywy 98/34 wskazano, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika.
Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy,tj. 1 stycznia 2010 r.) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Co jest sprawie istotne, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.
Sąd I instancji podniósł, że konsekwencją pojawienia się art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych było wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
W skardze kasacyjnej od wyroku Sądu I instancji F. Spółka z o.o. zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 200 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj.
a) art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 98/48 z dnia 20 lipca 1998 r. w związku z § 2 pkt 1a pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cytowane przepisy odnoszą się do pojęcia " usługi" a nie również do stosowania "produktu", którym jest automat o niskich wygranych;
b) art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji gdy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 Traktatu, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy wprowadzony ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zakaz prowadzenia na terenie Polski – jako państwa członkowskiego UE- działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 Traktatu.
Mając na uwadze powyższe, Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi a w konsekwencji o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz skarżącego kosztów postępowania przed Wojewódzkim sądem Administracyjnym według norm przepisanych a ponadto wniósł o zwrócenie się na podstawie art. 267 Traktatu przez Naczelny Sąd Administracyjny do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą nr 98/48, w sytuacji braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej i w sytuacji, gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy,
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Skarżący przedstawił rozbudowaną argumentację na poparcie ww. zarzutów.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., (sygn. akt III SA/Gd 261/10) przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry" (sprawa ta ma przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej sygnaturę C-213/11 Fortuna).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego odpowiedź na powyższe pytanie prawne będzie miała wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Problem prawny objęty zarzutami skargi kasacyjnej w postępowaniu jest bowiem analogiczny do tego w sprawie, w której Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wystąpił o rozstrzygnięcie wskazanego wyżej pytania prawnego.
Zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Wobec powyższego należy wyjaśnić, że wprawdzie w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. nie wymieniono wprost Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jednakże – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – nie przesądza to o braku podstawy zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego, gdyż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest sądem wspólnotowym w znaczeniu ustrojowym (A. Wróbel, [w:] Wprowadzenie do prawa Wspólnot Europejskich (Unii Europejskiej), Zakamycze 2002, s. 154). Postępowanie prowadzone przed nim jest zatem postępowaniem sądowym, które bez wątpienia mieści się w pojęciu "postępowania sądowego", użytym w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a.
W związku z tym na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 w zw. z art. 193 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny postanowił jak w sentencji.