Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 26 listopada 2015 r. o sygn. akt II SA/Rz 93/15 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu (dalej: Dyrektor) z dnia [...] listopada 2014 r. o odmowie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.
Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Dyrektor, na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2014 r. o odmowie, na wniosek Spółki, przedłużenia zezwolenia z [...] lipca 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego. Jak stwierdził organ, zgodnie z art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane. Dyrektor stwierdził również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy), w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE; Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE), nie wymagały notyfikacji i mogą być stosowane, gdyż nie mają wpływu na właściwości ani sprzedaż automatów do gier.
Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Sąd, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 12 lipca 2012 r. (w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11) zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdził, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają tego kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów.
Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stał więc, w ocenie Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie. Błędna ocena skargi technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 ust. 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE prowadziła do błędnego uznania, że przepis ten nie może być stosowany z powodu braku notyfikacji.
Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia wyroku w całości i uchylenia decyzji obu instancji oraz zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie prawa materialnego:
- 1) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z wyrokiem TSUE z dnia 12 lipca 2009 r. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla oceny, czy przepis prawa krajowego ma charakter techniczny, wystarczająca jest ocena, czy przepis ten stosowany samodzielnie wywiera istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, podczas gdy prawidłowa wykładnia wymaga uwzględnienia skutków analizowanego przepisu w kontekście pozostałych przepisów;
- 2) art. 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że samodzielnie nie wywiera on istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów – automatów o niskich wygranych, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem dyrektyw wykładni systemowej oraz innych postanowień u.g.h. prowadzi do wniosku, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną (sporządzonej przez pracownika organu) Dyrektor wniósł o jej oddalenie. Na rozprawie przed NSA w dniu 23 listopada 2017 r. pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm prawem przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotą podnoszonych uchybień jest przekonanie Spółki, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, na które powoływał się Minister Finansów, nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy transparentnej, a w związku z tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. mogły zostać zastosowane w sprawie, podczas gdy – zdaniem Spółki – przepisy te jako techniczne i nienotyfikowane, nie powinny były zostać zastosowane, a w ich miejsce stosować należało w istocie ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miało przedłużeniem zezwolenia. Spółka przedstawiła argumentację wskazującą, iż techniczność norm przejściowych ma swoje pierwotne źródło w bez wątpienia technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.
Stanowisko to jest jednak chybione.
Przypomnienia wymaga, że TSUE we wskazanym wyroku (w połączonych sprawach Fortuna i inni) jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w tym zakresie prowadzona dotychczas na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym zezwoleń udzielono. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.
Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.
W kontekście tego nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Przepis ten spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. tj. dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Pomimo więc, że przepisem przejściowym wprowadzono zakaz przedłużania dotychczasowych zezwoleń, to nie można go traktować jako regulacji technicznej. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej.
Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z tym zastrzeżeniem, iż musi temu towarzyszyć poszanowanie zasady praw nabytych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w przywołanym wyroku. Trybunał stwierdził w nim bowiem, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego.
Sąd zauważa, iż działalność Spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, natomiast zakazał przedłużania wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności w aktualnym kształcie. "Ograniczenie" tej działalności, polegające na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bowiem nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w nieobowiązującej już ustawie o grach i zakładach wzajemnych.
Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedłużenie zezwolenia nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego to zezwolenie "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej tj. przedłużającej dotychczasowe zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który przewidywał możliwość przedłużenia zezwolenia na kolejne 6 lat oraz termin złożenia wniosku w tym zakresie. Możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej przyznającej dane uprawnienie poprzez jego przedłużenie na kolejny okres, nie może być jednak utożsamiana z prawem do jej zmiany, zależnym, wyłącznie od złożenia wniosku przez dotychczas uprawnionego. Zmiana decyzji była bowiem uprawnieniem organu, który mógł z niego skorzystać, uwzględniając żądanie Spółki, kierując się jednak w tym przypadku przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (tak formalnymi jak i materialnymi). Na podkreślenie zasługuje to, że Spółka miała chronione prawem uprawnienia, wynikające z przyznanego jej zezwolenia i te uprawnienia zostały zachowane, co gwarantował art. 129 ust. 1 u.g.h.
Spółka nie miała i nie nabyła jednak żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby jej przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (tj. do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach.
Sąd zwraca uwagę, iż przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach – podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Stanowisko takie znajduje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r., sprawa C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy transparentnej (pkt 31 wyroku).
Ponadto, zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych danej ustawy nie uzasadnia odmowy stosowania jej innych przepisów, które nie mają charakteru technicznego. Zawarcie w tym samym akcie prawnym przepisów technicznych (nienotyfikowanych) oraz przepisów niemających takiego charakteru, nie uzasadnia niestosowania całego aktu. W tym zakresie stanowisko takie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w pkt 3.1 uzasadnienia uchwały siedmiu sędziów tego Sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Podobnie kwestię tę ocenia TSUE, który w wyroku z dnia 1 lutego 2017 r., sygn. akt C-144/16 (Município de Palmela vs. Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) - Divisão de Gestão de Contraordenações) stwierdził, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że sankcja w postaci braku możliwości powołania się na nienotyfikowany przepis techniczny, ma zastosowanie jedynie do tego przepisu technicznego, a nie do całego aktu prawodawczego, w którym jest on zawarty.
Nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (tak wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C-303/04), co nie oznacza, iż winien oceniać sytuację prawną danego podmiotu przez pryzmat przepisów już nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym. Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy te nie są przepisami technicznymi.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje także, że – co do zasady – nie można mówić o istnieniu jakichkolwiek gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu podmiotu co do jego niezmienności. Nie ma w systemie prawnym miejsca na przyjęcie założenia o "wiecznym" trwaniu raz nabytych uprawnień. Ustawodawca może bowiem modyfikować przepisy prawa, w zależności od zmieniających się realiów np. społeczno-gospodarczych. Przyznanie więc określonych uprawnień, stworzenie możliwości ich zmiany i przedłużania, nie rodzi po stronie podmiotu korzystającego z tych przywilejów, prawa do domagania się ciągłej ich kontynuacji. Istotne jest jednak to, aby ustawodawca dokonywał zmian w tym zakresie z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych. Na tle ustawy o grach hazardowych i okoliczności niniejszej sprawy, przyjęte rozwiązania międzyczasowe postulat ten realizują w pełni, umożliwiają bowiem dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń.
Inaczej mówiąc, przepisy przejściowe powoływane przez Spółkę w skardze kasacyjnej umożliwiały jej dokończenie posiadanego zezwolenia (po dniu zasadniczej zmiany systemowej, obostrzającej warunki urządzania gier). Tym samym w świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie może być mowy o naruszeniu art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. Nie są to normy techniczne, których nienotyfikowanie skutkować musiałoby odmową ich zastosowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, iż Spółka prezentując kwestię wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na cechy automatów i obrót nimi (w jej ocenie świadczące o technicznym charakterze norm przejściowych), koncentruje się wyłącznie na "hazardowym rynku automatów", marginalizując inne ich wykorzystanie oraz wcześniejsze, systemowe rozwiązania w dziedzinie hazardu w Polsce.
Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej nie stanowi o techniczności tego rodzaju normy i nie blokuje ani nie ogranicza obrotu automatami.
Reasumując, w świetle tego, co wyżej powiedziano, zarzuty błędnej wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz błędnej wykładni art. 138 ust. 1 u.g.h. uznać trzeba było za nieusprawiedliwione.
Końcowo należy raz jeszcze podkreślić, że uprzednio przyznane uprawnienie (reglamentowane) nie uzasadnia tezy o jego nabyciu "na zawsze" bez względu na zmiany prawa. Strona prowadząca reglamentowaną działalność gospodarczą, zwłaszcza w dziedzinie wrażliwej jaką jest hazard, nie mogła liczyć na to, że raz przyznane jej uprawnienie będzie ciągle trwało (będzie w zależny wyłącznie od niej sposób odtwarzane).
Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku Sąd orzekł stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804).