Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 31 sierpnia 2010 r., syng. akt V SA/Wa 769/10 oddalił skargę [...] na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, z następującym uzasadnieniem.
Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w G. w zawiadomieniu z [...] lutego 2009 r., o okolicznościach wskazujących na naruszenie dyscypliny finansów publicznych podał, iż Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w G. przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług cateringowych na terenie miasta Gdańska podczas prowadzonych szkoleń w ramach projektu "Razem dla siebie, razem dla innych". Zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, przyjmując za podstawę art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.), tym samym wyczerpując dyspozycję z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 14, poz. 114 ze zm.; dalej: ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).
W efekcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego Regionalna Komisja Orzekająca przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w G. decyzją z [...] sierpnia 2009 r. - działając na podstawie art. 51 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - uznała [...] za odpowiedzialnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych w MOPS w Gdańsku poprzez unieważnienie w 2008 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług cateringowych na terenie miasta G. podczas prowadzonych szkoleń w ramach projektu "[...]", tzn. przygotowanie i dostarczanie posiłków dla uczestników szkoleń, z naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w wyniku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, tj. odpowiedzialnego popełnienia czynu określonego w art. 17 ust 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na podstawie art. 36 ust. 1 cyt. ustawy odstąpiono od wymierzenia kary.
Orzekając na skutek odwołania skarżącego, Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (GKO) orzeczeniem z dnia [...] grudnia 2009r. sygn. akt: [...] – działając na podstawie art. 42 ust 2, art. 147 ust 1 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych:
- 1) uchyliła w całości zaskarżone orzeczenie Komisji Orzekającej I instancji;
- 2) uznała obwinionego [...]za odpowiedzialnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w G. poprzez unieważnienie w dniu [...] grudnia 2008 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług cateringowych na terenie miasta G. podczas prowadzonych szkoleń w ramach projektu "[...]", tzn. przygotowywania i dostarczanie posiłków dla uczestników szkoleń, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w wyniku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, tj. za odpowiedzialnego popełnienia czynu określonego w art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych;
- 3) na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy, odstąpiła od wymierzenia kary.
- 4) na podstawie art. 167 ust. 1 ustawy, obciążyła obwinionego [...] obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w kwocie [...]zł.
W uzasadnieniu podkreślono, że warunkiem unieważnienia postępowania w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p. jest zaistnienie wady w zakresie postępowania. Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Zgodnie z powyższym, sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy traktować jako czynność zamawiającego związaną z przygotowaniem postępowania. W tej sprawie wyłącznie zdarzenia mające miejsce po zamieszczeniu ogłoszenia, mogą zostać uznane za źródło wad postępowania, które uzasadniają unieważnienie postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
Dalej organ podkreślił, że określenie w umowie w sprawie zamówienia publicznego błędnej stawki podatku od towarów i usług nie może być traktowane jako przesłanka nieważności tej umowy, bowiem w miejsce postanowień umowy zastosowanie będą miały odpowiednie przepisy "ustaw podatkowych".
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie od powyższego orzeczenia [...] wskazał, że z treści art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, zamawiający jest zobowiązany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obligatoryjnie podać opis sposobu obliczania ceny, co oznacza, że w specyfikacji powinien wskazać opis sposobu obliczania tego składnika ceny jakim jest podatek VAT. Zasadą jest, że zamawiający ma wskazać sposób obliczenia podatku VAT, a nie wykonawca jako podatnik. Podanie przez wykonawców cen ofertowych obliczonych w inny (choć prawidłowy) sposób niż wskazany przez zamawiającego w specyfikacji winno skutkować obligatoryjnym odrzuceniem ofert jako sprzecznych z treścią specyfikacji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Zamawiający błędnie określił stawkę podatku VAT, podając, że cała umowa cateringu winna być opodatkowana 7% stawką tego podatku, podczas gdy z pkt 27 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że sprzedaż kawy, herbaty, wody mineralnej i napojów gazowanych w ramach usługi cateringowej winna być opodatkowana 22% stawką VAT.
Skarżący podał, że wadę polegającą na błędnym określeniu stawki VAT można uznać za wadę postępowania, bowiem wystąpiła ona już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w jego trakcie. Stwierdził, że aby mogło dojść do unieważnienia postępowania, to powinno ono być obarczone wadą, która "obarcza, obciąża" to postępowanie, a nie wyłącznie "powstać w toku postępowania". Nie ulega zaś wątpliwości, że wada w postaci błędnie określonej stawki VAT obarcza postępowanie już od samego początku, od chwili jego wszczęcia.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wskazał, że sformułowanie art. 89 p.z.p. sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Katalog przesłanek jest zamknięty, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może odrzucić oferty. Jako działanie bez podstawy prawnej stanowiłoby to rażące naruszenie ustawy. Konsekwencją byłaby nieważność umowy w sprawie zamówienia. Jeżeli chodzi o pkt 6 - błąd w obliczeniu ceny - to odrzuceniem oferty skutkuje popełnienie przez wykonawcę omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, ale każdy inny, niż błąd będący omyłką rachunkową, jest bezwzględną przyczyną odrzucenia ofert. Błędem takim w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki VAT.
Następnie Sąd I instancji stwierdził, że z przepisu art. 93 ust. 1 p.z.p. wynika, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.
Sąd I instancji podzielił stanowisko GKO, że w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty. Zastosowanie instytucji unieważnienia postępowania może nastąpić wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we wskazanych przepisach. W niniejszej sprawie Zamawiający swoje rozstrzygnięcie oparł na przesłance określonej w art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p., który stanowi, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem nawet zawarcie umowy z nieprawidłowo wskazaną stawką podatku VAT nie powoduje nieważności tej umowy, gdyż w miejsce błędnie wskazanej stawki VAT wejdzie prawidłowa, określona w cyt. rozporządzeniu Ministra Finansów, Zał. Nr 1, tj. 22%. Niewłaściwe określenie w treści umowy stawki podatku od towarów i usług nie może być uznane za czynność sprzeczną z ustawą, nie wywołuje skutków wiążących w zakresie prawa podatkowego.
WSA w Warszawie podniósł, że sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy traktować jako czynność Zamawiającego związaną z przygotowaniem postępowania. Ponieważ trybem udzielenia zamówienia w nin. sprawie był przetarg nieograniczony, dopiero po umieszczeniu ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej, mamy do czynienia z postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego. Od tego momentu może być stosowana instytucja unieważnienia postępowania, oczywiście jeżeli zajdą przesłanki wymienione w art. 93 ust. 1 p.z.p.
Sąd podał, że zgodnie art. 17 ust. 3 cyt. ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania. Działanie skarżącego polegające na unieważnieniu postępowania nie miało uzasadnienia w konkretnym przepisie p.z.p. Skarżący kierował się nieuprawnionym w danych okolicznościach przekonaniem, że wystąpiły okoliczności uprawniające go do takiego rozstrzygnięcia.
W związku z tym naruszenie nastąpiło z winy nieumyślnej, gdyż nie została zachowana należyta staranność w zebraniu opinii prawnych co do możliwości zastosowania przepisów, zarówno VAT jak i p.z.p. Skarżący powinien prowadzić postępowanie i – w braku przesłanek do unieważnienia – zawrzeć stosowną umowę. W świetle powyższych ustaleń uprawniony jest wniosek, że skarżący naruszył dyscyplinę finansów publicznych z winy nieumyślnej.
WSA podzielił pogląd GKO, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do zastosowania instytucji umorzenia postępowania z uwagi na znikomy stopień szkodliwości dla finansów publicznych (art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych), gdyż brak uszczuplenia środków publicznych nie jest równoznaczny ze znikomą szkodliwością czynu dla finansów publicznych, a szkodliwość działania skarżącego jest większa niż znikoma.
[...] zaskarżył w całości powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:
- 1) art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd, że zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, w sytuacji gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny spowodowane przez zamawiającego, który wydał wykonawcom jednoznaczne dyspozycje co do obliczania ceny ofertowej w zakresie podatku VAT,
- 2) art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 stycznia 2010 r., polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd, że narzucenie wykonawcom przez zamawiającego nieprawidłowej stawki podatku VAT nie powoduje nieważności zawartej umowy, a także że nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w specyfikacji, sporządzanej na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, iż wszczęte następnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest obarczone wadą.
Odnośnie zarzutu podniesionego w pkt 1 kasator podniósł, że zastosowanie normy art. 89 ust 1 pkt 6 p.z.p. ogranicza się wyłącznie do tych stanów faktycznych, w których przyjęcie błędnej zasady obliczania ceny spowodowane jest przez wykonawcę, a nie zamawiającego. "Zamawiający, który nie wydał w SIWZ jednoznacznych dyspozycji co do obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie ma prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych - odrzucić oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, niż zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego". Z powyższego twierdzenia a contrario wynika, że zamawiający, który wydał w specyfikacji jednoznaczne dyspozycje co do obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczania podatku VAT zobowiązany jest odrzucić tylko te oferty, w których cena została obliczona w inny, niż wskazany przez niego sposób.
W ocenie autora skargi kasacyjnej obie oferty złożone w postępowaniu zawierały ceny obliczone z zastosowaniem stawki VAT jednoznacznie określonej przez zamawiającego w specyfikacji. Zatem nie można podzielić stanowiska WSA, że w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający zobowiązany był odrzucić oferty, w których ceny zostały obliczone zgodnie ze sposobem wskazanym przez zamawiającego.
Skarżący podkreślił, że zarówno Sąd, jak i orzekające wcześniej komisje pominęły wynikającą z ustalonego stanu faktycznego okoliczność, że w niniejszej sprawie błąd w obliczeniu ceny powstał wskutek działania nie samych wykonawców składających oferty, lecz zamawiającego, który jednoznacznie określił w specyfikacji niewłaściwą stawkę VAT. Rozważania Sądu dotyczące art. 87 p.z.p. objęły bowiem wyłącznie te stany faktyczne, w których błąd w obliczeniu ceny popełnia wykonawca, a nie zamawiający.
W uzasadnieniu do zarzutu zawartego w pkt 2 skargi kasacyjnej kasator podał, że treść art. 91 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie określa terminu, od którego powinna zaistnieć wada, by mogła ona obciążać postępowanie. Przepis ten jedynie wskazuje, że aby mogło dojść do unieważnienia postępowania, postępowanie to winno być obarczone wadą, przy czym wada ta powinna "obarczać, obciążać" wszczęte i prowadzone postępowanie, a nie wyłącznie "powstać dopiero w toku już prowadzonego postępowania". Zdaniem skarżącego postępowanie może być również obciążone wadą powstałą już na etapie przygotowania dokumentów niezbędnych do jego wszczęcia i prowadzenia.
Zdaniem autora skargi kasacyjnej nie ulega wątpliwości, że wada w postaci błędnie określonej w specyfikacji stawki podatku VAT "obciąża, obarcza" postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia, już od samego początku, od chwili wszczęcia tego postępowania i prowadzi do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, którą miałyby zawrzeć strony.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Autor skargi kasacyjnej pomimo obowiązku wynikającego z art. 176 w związku z art. 174 p.p.s.a. nie przytacza podstaw kasacyjnych z powołaniem przepisu, który je określa (art. 174 p.p.s.a.). Jednak treść postawionych zarzutów i określenie sposobu naruszenia powołanych w pkt 1 i 2 przepisów prawa pozwala przyjąć, iż skarga kasacyjna oparta została na podstawie kasacyjnej, o której mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.
Podkreślić w tym miejscu należy, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi kasacyjnej poza nieważnością postępowania, którą bierze pod uwagę z urzędu (art. 183 § 2), a która w niniejszym postępowaniu nie wystąpiła.
Oznacza to, że kontrola kasacyjna wyroku Sądu I instancji obejmuje wyłącznie zarzuty zgłoszone w ramach podstaw kasacyjnych rozumianych jako wskazanie przepisów, które w ocenie autora skargi kasacyjnej zostały naruszone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.
Przed przystąpieniem do oceny zasadności zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego polegającego na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu wyszczególnionych w pkt 1 i 2 skargi kasacyjnej przepisów prawa podkreślić należy (z uwagi na treść zarzutu w pkt 1), że przedmiotem zaskarżenia do Sądu I instancji było orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] grudnia 2009 r. uznające [...]za odpowiedzialnego na podstawie art. 17 ust. 3 cyt. ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez unieważnienie w dniu [...] grudnia 2008 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług cateringowych z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Kwestia odrzucenia oferty stanowi odrębny stan prawny i faktyczny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i pozostaje poza zakresem niniejszego postępowania, które dotyczy zupełnie innego, przypisywanego skarżącemu czynu.
Sąd I instancji zbyt wiele uwagi poświęcił dopuszczalności odrzucenia oferty, co można uznać za usprawiedliwione z uwagi na zarzut dotyczący tej problematyki podniesiony w skardze do WSA.
Niezależnie jednak od stanowiska Sądu I instancji w tym przedmiocie stwierdzić należy, że kwestia błędnej wykładni niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 cyt. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie ma żadnego znaczenia i wpływu na wynik niniejszej sprawy z podanych wyżej powodów.
Dlatego też dla potrzeb niniejszego postępowania zbędna jest ocena zasadności zarzutu zawartego w pkt 1 skargi kasacyjnej odnoszącego się do podstaw i zasadności odrzucenia oferty.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy – Prawo zamówień publicznych zauważyć należy, że autor skargi kasacyjnej przypisał Sądowi I instancji naruszenie tegoż przepisu poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.
Po przeprowadzeniu analizy uzasadnienia skargi kasacyjnej w odniesieniu do tego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że zarzut ten dotyczy błędnej wykładni art. 97 ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy – Prawo zamówień publicznych. Za tak rozumianą podstawę kasacyjną przemawia treść i uzasadnienie zarzutu w tym zakresie. Autor skargi kasacyjnej kwestionuje stanowisko Sądu I instancji podzielającego pogląd organów orzekających, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 u.p.z.p. nie dawał podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Narzucenie a w konsekwencji zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT prowadziłoby w ocenie autora skargi kasacyjnej do zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 pozostaje w związku z art. 146 ust. 1 pkt 1–6 u.p.z.p., który wskazuje na przyczyny powodujące nieważność umowy.
Zamawiający zastosował instytucję unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 § 1 pkt 7 p.z.p.
Przesłanką unieważnienia postępowania w tym trybie przez zamawiającego jest istnienie wady postępowania niemożliwej do usunięcia, która uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Jest okolicznością bezsporną, że stawka podatku VAT podana została przez oferenta w wysokości wskazanej przez reprezentującego instytucję zamawiającą [...] w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przekonanie zamawiającego, iż była to błędna stawka podatku VAT nie mogło prowadzić do unieważnienia postępowania z powodów wskazanych przez Sąd I instancji, które NSA w pełni podziela oraz unieważnienia umowy w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p. Ocena zastosowania właściwej stawki podatku – jako elementu cenotwórczego ma znaczenie dla wyboru ofert.
Zawarcie umowy przy zastosowaniu niewłaściwie określonej stawki podatku VAT nie skutkuje nieważności tej umowy, co podkreślono wyżej. Skutkuje natomiast obowiązek wykonawcy prawidłowego obliczenia podatku VAT po zawarciu i wykonaniu umowy zgodnie z przepisami regulującymi zobowiązania podatkowe w tym przedmiocie wobec Skarbu Państwa.
W tych okolicznościach zachodziła podstawa do zastosowania art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a. należało oddalić skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw.
O kosztach postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. p.p.s.a. oraz na podstawie § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).