Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4096/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia 19 sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry:
Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:
Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Pruszkowie w dniu 8 października 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu O. mieszczącym się w P. przy ul. S., w trakcie której ujawniono włączone do zasilania automaty do gier o nazwach: [a...], na których gry urządzała skarżąca.
W toku czynności dokonano oględzin urządzeń, a także przesłuchano świadków, co opisano w stosownych protokołach z przeprowadzonych czynności.
Naczelnik Urzędu Celnego w Pruszkowie decyzją z dnia 27 maja 2015 r., wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w wysokości 72.000 zł. Organ I instancji wyjaśnił, że wobec niemożności uruchomienia automatu C. odstąpił od wymierzenia kary pieniężnej od tego automatu.
W wyniku rozpoznania odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z 19 sierpnia 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.
W uzasadnieniu Dyrektor IC wskazał, że automaty udostępnione były publicznie w lokalu mieszczącym się w Pruszkowie. Automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach, zatem spełniony został kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.
Organ podkreślił, że z opinii biegłego dotyczącej spornych urządzeń wynika, że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne ani od woli, ani od zręczności grającego.
Dyrektor IC stwierdził, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, gdyż zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.
Organ wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania w kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. oraz ich niekonstytucyjności organ II instancji wskazał, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.
Oddalając skargę Sąd I instancji w pierwszej kolejności powołał się na treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że jest nią związany.
Sąd zaakceptował ustalenia organów, że na spornym automacie były urządzane gry losowe w rozumieniu u.g.h. Stwierdził, że wobec tego, a także w związku z tym, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było nałożenie na nią kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
WSA wskazał, że istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego prowadzenie znajdowało podstawę prawną w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990; dalej u.s.c.). Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu nie było zatem sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, więc nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 o.p. Ponadto, Sąd uznał, że ustalenia oparte na eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania. Stwierdził, że był to zatem miarodajny dowód, wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia organu nie stanowią naruszenia art. 191 o.p.
Sąd zaakceptował dokonaną przez organ wykładnię art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w zakresie pojęcia "losowy charakter gry" i "komercyjny cel prowadzenia gry".
Z powyższych względów skargę, jako nieuzasadnioną, Sąd oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze. zm., dalej jako p.p.s.a.).
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; ewentualnie: uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.
Powyższemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego: art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej-, dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącą, ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
W piśmie procesowym z 25 maja 2017 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna jako niezasadna podlega oddaleniu.
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa materialnego. Zarzut ten odnosi się do kwestii dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie określonych przepisów u.g.h., uznawanych przez Skarżącą za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w sytuacji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Należy podkreślić, że kwestia ta była przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).
Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania".
Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.