Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 152/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 11 września 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 456/14 oddalił skargę spółki A [sp. z o.o. w W.] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 11 grudnia 2013 r., nr GIF-P-L-0740/294-1/SzP/13 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej.

Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco:

W dniu 5 grudnia 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie w przedmiocie podejrzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności (art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2011 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., dalej P.f.) w związku z rozpowszechnianiem przez skarżącą spółkę ulotek i gazetek [...] oraz [...] i [...].

Pierwsza decyzja, jaka została w tej sprawie wydana przez Mazowieckiego Inspektora Farmaceutycznego nakazująca spółce zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, których dotyczyło postępowanie, za pomocą ulotek/gazetek, katalogów handlowych, plakatów rozpowszechnianych w formie drukowanej, a także na stronie www [...] oraz nakładająca na stronę karę pieniężną w wysokości 33.000 zł została uchylona przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. znak [...]. Przekazując sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji, organ odwoławczy wskazał na konieczność poszerzenia postępowania wyjaśniającego poprzez zbadanie zasad współpracy skarżącej z aptekami, a także zakresu zlecenia, jakiego udzieliła stronie Fundacja [...].

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzją z [...] października 2013 r. Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF) stwierdził naruszenie przez spółkę art. 94a ust. 1 P.f., nakazując zaprzestanie prowadzenia reklamy 11 aptek ogólnodostępnych wymienionych w tej decyzji oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 33.000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona poszerzyła zarzuty podniesione w odwołaniu od decyzji z [...] kwietnia 2013 r., w tym także o zarzut niesłusznego objęcia decyzją prowadzenia reklamy w aptece położonej w Ż. przy ul. [...] z uwagi na fakt, że apteka ta od 31 sierpnia 2013 r. nie prowadzi sprzedaży, a jej zezwolenie zostało wygaszone.

W wyniku rozpoznania powyższego odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) uchylił zaskarżoną decyzję z [...] października 2013 r. w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w Ż. przy ul. [...] i w tym zakresie umorzył postępowanie. W pozostałej części GIF utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, podzielając ocenę organu pierwszej instancji, co do zakwalifikowania działalności spółki polegającej na wydawaniu ulotek, gazetek, katalogów, plakatów [...], [...], [...], [...], [...] - jako prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek w świetle art. 94a ust. 1 P.f.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego spółka ponowiła zarzuty podane w odwołaniu od decyzji organu I instancji, zarzucając naruszenie:

1. 1) art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ulotki/gazetki [...], [...], [...] rozpowszechniane w formie drukowanej oraz w Internecie stanowią niedozwoloną reklamę aptek, podczas gdy materiały te stanowią katalogi, w których Spółka zamieszcza reklamy produktów leczniczych i suplementów diety. Reklamy te prowadzone są na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych zgodnie z art. 60 ust. 1 P.f., na co spółka posiada stosowne dokumenty. Natomiast ceny zamieszczone w katalogach zostały ustalone na podstawie analizy rynku farmaceutycznego dokonanej na podstawie danych otrzymywanych od sieci aptecznych współpracujących ze Spółką. Katalogi te nie mogą stanowić reklamy aptek, gdyż nie zawierają żadnych danych odnoszących się do aptek lub ich lokalizacji. Spółka wydaje ww. katalogi i na podstawie umowy podpisanej z sieciami aptecznymi przekazuje je wyłącznie do aptek. Katalogi na etapie przekazywania do aptek nie posiadają żadnej informacji na temat apteki, jej adresu lub innych danych (pole znajdujące się na ostatniej stronie jest puste). Spółka nie zajmuje się ich dystrybucją do poszczególnych klientów;
2. 2) art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ulotki/gazetki, plakaty [...] i [...] stanowią niedozwoloną reklamę aptek, podczas gdy materiały te stanowią wyłącznie reklamę dwóch punktów drogeryjnych [...] w K. i T. (zgodnie z informacją zamieszczoną w katalogu). Zamieszczone natomiast w katalogu kosmetycznym [...] adresy nie mogą być uznane za reklamę aptek, gdyż zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. "nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki lub punktu aptecznego";
3. 3) art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że ulotki/gazetki [...] - lista z cenami oraz wykazem placówek stanowią niedozwoloną reklamę aptek, podczas gdy zakwestionowana przez organ ulotka zawierająca zestawienie nazw i cen wybranych produktów leczniczych jest tzw. "porównywarką cenową". Skarżąca na podstawie danych otrzymywanych od sieci aptecznych dokonała analizy cen wybranych produktów farmaceutycznych dostępnych w aptekach i zamieściła je w ulotce, natomiast adresy placówek znajdujące się na odwrocie "porównywarki" wskazują jedynie na rzetelność danych przedstawionych przez spółkę. Jednocześnie na uwagę zasługuje fakt, że na liście tej nie ma żadnych informacji o aptekach, a w myśl art. 94 a ust. 1 P.f. "nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki lub punktu aptecznego";
4. 4) art. 129b w zw. z art. 94a P.f. poprzez przyjęcie, że spółka prowadzi reklamę aptek, mimo że materiały na etapie ich wydania przez spółkę nie posiadają żadnych informacji na temat aptek ani też w żaden sposób się do nich nie odnoszą, a odpowiedzialności określonej w wyżej wymienionych przepisach podlega wyłącznie podmiot reklamujący apteki;
5. 5) art. 40 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że pisma WIF z 11 grudnia 2012 r. oraz z 6 lutego 2012 r. zostały prawidłowo doręczone spółce, podczas gdy pisma te (jak wynika z podpisu zamieszczonego na zwrotce) odebrane zostały przez pracownice spółki sąsiadującej ze stroną, mieszczącej się pod tym samym adresem. Podtrzymanie przez WIF zdania, że spółka nie wykonała obowiązków zakreślonych w wezwaniu, mimo że w trakcie ponownego rozpatrywania sprawy organ administracji nie wezwał jej ponownie do przedłożenia zleceń prowadzenia reklamy produktów farmaceutycznych. Tym samym spółka nie miała możliwości przedstawienia dokumentów stwierdzających jej upoważnienie do reklamowania produktów farmaceutycznych, albowiem wszystkie reklamy produktów farmaceutycznych wydawanych przez spółkę były wykonywane na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych;
6. 6) art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w tym faktu, że gazetki z lekami OTC i suplementami diety na etapie ich dostarczania do aptek nie posiadają żadnych danych i informacji o aptece (puste pole na ostatniej stronie gazetki) oraz faktu, iż ulotka [...] - lista z cenami oraz wykazem placówek nie jest wydawana ani dystrybuowana już od kilku miesięcy (co najmniej od listopada 2012 r.). To od apteki zależy czy pole przeznaczone na stempel partnera zostanie wypełnione czy też nie. Ponadto, uznanie, że fakt powiązań osobowych pomiędzy spółkami: B, C, D i Skarżącą przesądza o reklamowym charakterze materiałów zakwestionowanych przez tutejszy WIF;
7. 7) art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy a mianowicie faktu, że spółka E, o której faktury potwierdzające wykonanie usług wnosił WIF, nie prowadzi żadnej apteki na terenie województwa mazowieckiego, zatem spółka nie była zobowiązana do przedstawienia wyżej wymienionych faktur.

W uzasadnieniu skargi zaznaczono, że wydawane przez skarżącą materiały nie odnoszą się do przedsiębiorców będących lub prowadzących apteki, lecz producentów poszczególnych produktów leczniczych i suplementów diety. Wywiedziony przez WIF wniosek, że z zakresu czynności objętych umową zawartą pomiędzy skarżącą, a spółkami prowadzącymi apteki wynika, że czynności te stanowią reklamę jest błędny. Umowa wiążąca strony winna być bowiem rozpatrywana jako całość zobowiązań stron, a nie poszczególne wyrwane z kontekstu zapisy. Z umowy tej bowiem wynika, że skarżąca zobowiązuje się do dostarczania do aptek z nią współpracujących materiały dotyczące reklamy produktów farmaceutycznych (a nie aptek jak twierdzi WIF), a apteki zobowiązują się udostępnić miejsce do wyeksponowania tych reklam. Umowa zawarta pomiędzy spółkami powinna być odczytywana ponadto, jako całokształt, a nie poszczególne zdania wyrwane z kontekstu, które mogłyby sugerować zlecanie reklamy aptek.

Skarżąca potwierdziła podobieństwo logotypów [...] i [...], jednakże biuletyn [...] wydawany jest dla dwóch punktów drogeryjnych (a nie aptek) znajdujących się w O. i K., co wyklucza stwierdzenie o reklamie aptek. Strona wskazała również na niewspółmierność nałożonej kary w wysokości 33 tysięcy złotych do stopnia winy skarżącej.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016.718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) stwierdził, że kluczową kwestią sprawy jest fakt, że wymienione w zaskarżonej decyzji oraz w decyzji I instancji publikacje: [...], [...],[...], [...], [...], [...], można powiązać z konkretnymi aptekami ogólnodostępnymi wymienionymi w tych decyzjach. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organów, iż w przedmiotowej sprawie obok reklamy produktów zawartych w ww. wydawnictwach, doszło również do reklamy powyższych aptek ogólnodostępnych.

W ocenie Sądu, dotyczy to również wydawnictw, w których zostały podane tylko ceny poszczególnych produktów bez zawarcia ww. zachęcających do zakupu oznaczeń. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w cytowanym powyżej wyroku 2 października 2007 r.: "(...) reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna".

Według WSA, identyfikacja konkretnych aptek ogólnodostępnych z poszczególnymi publikacjami reklamowymi możliwa jest w niniejszej sprawie w dość różnorodny sposób. Sąd wskazał, że publikacje: [...] oraz [...] zawierają wykaz adresów aptek ogólnodostępnych.

Wszystkim aptekom wymienionym w decyzjach obu instancji nadano nazwę [...], [...] lub [...], co pozwalało na powiązanie przedmiotowych wydawnictw oraz reklamowanych w nich produktów z ww. aptekami ogólnodostępnymi, poprzez stronę internetową [...], Fundacji [...], z której znaku korzysta skarżąca, jako jej fundator i właściciel. Na wskazanej stronie internetowej możliwe było zapoznanie się z aktualnie obowiązującą publikacją, a poprzez zakładkę "Gdzie nas znajdziesz" odsyłającą do mapy Polski z wyszukiwarką [...], możliwe było dotarcie do lokalizacji przedmiotowych aptek. Ponadto identyfikacja przedmiotowych wydawnictw z ww. aptekami ogólnodostępnymi możliwa była również poprzez zamieszczenie w publikacjach używanych przez te apteki takich samych bądź podobnych oznaczeń w postaci opisanych w decyzjach obu instancji "logo".

W ocenie Sądu I instancji, opisane działania skarżącej odpowiadają poglądom wyrażonym w literaturze, iż podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a Prawa farmaceutycznego, System Informacji Prawnej LEX, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). W świetle powyższego, zdaniem WSA w Warszawie, niezasadne są zarzuty strony, naruszenia przez organy Inspekcji Farmaceutycznej art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że publikacje skarżącej stanowią niedozwoloną reklamę aptek.

Według WSA, prawidłowe jest stanowisko organów inspekcji, że powyższe materiały wydawnicze zawierały nie tylko reklamę produktów w nich wskazanych, ale również ww. aptek ogólnodostępnych, poprzez zawartą sugestię, iż produkty te można nabyć w tych aptekach, co wiąże się również z zawoalowaną zachętą do dokonywania w nich zakupów. Potwierdzają to ustalenia organu I instancji, iż ceny oferowanych w przedmiotowych aptekach produktów odpowiadały cenom podanym w spornych publikacjach, z nielicznymi odstępstwami w wysokości 1 gr. Ponadto skarżącą oraz podmioty prowadzące ww. apteki łączyła umowa z 2 stycznia 2012 r. regulująca zasady współpracy stron umowy w zakresie opisanych powyżej działań.

W tej sytuacji, za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 129b w zw. z art. 94a P.f., opierający się na założeniu, że materiały wydawane przez Skarżącą, na etapie ich wydania nie posiadały żadnych informacji na temat aptek, ani też w żaden sposób się do nich nie odnosiły. Całe bowiem przedsięwzięcie, poprzez zamierzone stworzenie możliwości identyfikacji konkretnych aptek ogólnodostępnych i powiązanie ich z przedmiotowymi reklamowymi materiałami wydawniczymi, zorganizowane było, zdaniem Sądu I instancji, w sposób mający na celu obejście zawartego w art. 94a ust. 1 P.f., zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych i punktów aptecznych i poprzez dystrybucję tych wydawnictw, zachętę potencjalnych konsumentów do dokonywania zakupów w tych aptekach.

Według WSA, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7, art. 77, oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu I instancji, wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. WSA nie podzielił zapatrywania skarżącej, że o reklamowym charakterze spornych wydawnictw odnoszącym się do aptek, stanowiły ustalone przez organ I instancji, powiązania osobowe pomiędzy spółkami prowadzącymi te apteki, a skarżącą. W ocenie Sądu organy w sposób wyczerpujący wykazały, że sporne publikacje powiązane są z konkretnymi aptekami ogólnodostępnymi i nie ze względu na wymienione powiązania osobowe.

Nieistotne natomiast dla wyniku sprawy Sąd uznał podniesione przez skarżącą kwestie: niewydawania i niedystrybuowania w chwili wydawania decyzji I instancji publikacji [...] oraz nieprowadzenia żadnej apteki na terenie województwa mazowieckiego przez E, którą organ I instancji wezwał do przedstawienia faktur potwierdzających wykonanie usług wynikających z umowy łączącej tę spółkę ze skarżącą. Według WSA, także zarzut naruszenia art. 40 § 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe doręczenie stronie dwóch pism organu nie ma istotnego znaczenia w sprawie. Sąd wskazał, że strona nie została pozbawiona czynnego udziału w postępowaniu, a ponadto w związku z uchyleniem przez GIF decyzji I instancji z [...] kwietnia 2013 r. i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, sprawa niniejsza była dwukrotnie rozpatrywana przez organ I instancji z czynnym udziałem skarżącej spółki.

W ocenie WSA, za nietrafny należy uznać także zarzut strony, że wysokość wymierzonej w niniejszej sprawie kary pieniężnej jest niewspółmierna do popełnionego naruszenia. Sąd wskazał, że organ I instancji przedstawił przesłanki swojego rozstrzygnięcia w tym zakresie, zgodnie z wymogami normy prawnej zawartej w art. 129b ust. 2 P.f., tj. że naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., dopuścił się podmiot profesjonalnie zajmujący się reklamą m.in. produktów leczniczych, sporna działalność przyjęła różnorodne formy działań i objęła ona jedenaście aptek ogólnodostępnych. Organ uwzględnił również, że przedmiotowe naruszenie prawa było pierwszym naruszeniem tego typu, popełnionym przez skarżącą spółkę.

Sąd I instancji stwierdził, że zgadza się z organami Inspekcji Farmaceutycznej, iż wysokość wymierzonej kary pieniężnej, przy uwzględnieniu również funkcji, jaką powinna ona spełnić, jest uzasadniona.

Spółka A zaskarżyła powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną, zarzucając Sądowi I instancji naruszenie:

1. 1) prawa materialnego
2. a) art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że gazetki [...], [...], [...] rozpowszechniane wyłącznie w aptekach w formie drukowanej stanowią niedozwoloną reklamę aptek, podczas gdy materiały te stanowią katalogi, w których skarżąca spółka zamieszcza reklamy produktów leczniczych i suplementów diety. Reklamy te prowadzone są na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych zgodnie z art. 60 ust.1 P.f. na co spółka posiada stosowne dokumenty. Natomiast ceny zamieszczone w katalogach zostały ustalone na podstawie analizy rynku farmaceutycznego dokonanej na podstawie danych otrzymywanych od sieci aptecznych współpracujących ze skarżącą. Katalogi te nie mogą stanowić reklamy aptek, gdyż nie zawierają żadnych danych odnoszących się do aptek lub ich lokalizacji;
3. b) art. 94a P.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zamieszczony na stronie internetowej [...] katalog produktowy stanowi reklamę apteki, podczas gdy katalog ten nie zawiera żadnych informacji o aptekach, w których ewentualnie można zakupić produkty w nim dostępne. Informacja na temat adresów aptek nie została zamieszczona w katalogu i nie odnosi się do niego, a jedynie wskazuje adresy aptek współpracujących z Fundacją, a zgodnie z art. 94a ust. 1 zd. drugie P.f. nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego;
4. c) art. 129 b P.f. w zw. z art. 94 a P.f. poprzez uznanie, iż skarżąca podlega karze za prowadzenie wbrew przepisom art. 94a) P.f. reklamy aptek, pomimo iż materiały wydawane przez stronę na etapie ich wydania i przekazywania podmiotom współpracujących nie posiadają żadnych informacji na temat aptek ani też w żaden sposób się do nich nie odnoszą, pomimo, iż odpowiedzialności określonej w wymienionych przepisach podlega wyłącznie podmiot reklamujący apteki;
5. 2) prawa procesowego: art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt a), b) i c) w zw. z art. 7, 75, 77 i 80 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności organów administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo, że zebrany w sprawie materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego, mogły przechylić szalę na korzyść skarżącej. Zgromadzony bowiem materiał dowodowy głównie dotyczący informacji pobranych ze strony internetowej [...] nie został należycie i rzetelnie przedstawiony a opiera się głównie na błędnie wyciągniętych wnioskach organu, który nie różnicuje poszczególnych informacji zamieszczonych na stronie głównej i podstronach wyżej wymienionej strony internetowej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie postawionych zarzutów.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W piśmie procesowym z 9 czerwca 2016 r. Główny inspektor Farmaceutyczny, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Na rozprawie, pełnomocnik GIF podtrzymał powyższe stanowisko oraz wniósł zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej chyba, że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego, wymienione w § 2 tego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie nie ujawniono.

W tej sprawie, skargę kasacyjną oparto na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. zarówno na zarzucie naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Przy takim sformułowaniu zarzutów kasacyjnych w pierwszej kolejności zasadne pozostaje rozpoznanie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, gdyż z ich treści wynikało, że mogły one wpływać na ustalenia faktyczne sprawy i w konsekwencji na prawidłową wykładnię lub zastosowanie przepisów prawa materialnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt a), b) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 75, 77 i 80 k.p.a. należy uznać za nietrafny.

Na wstępie trzeba zauważyć, że ustawodawca formułując w art. 94a ust. 1 P.f. generalnie zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę tzw. reklamy skojarzeniowej. Zastrzeżenie takie byłoby konieczne, gdyby z ogólnego zakazu ustawodawca zamierzał wyłączyć określoną formę reklamy, czego jednak nie uczynił. Poza tym, oceniając treść ulotki/gazetki/folderu, trzeba zawsze mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2015 r. II GSK 74/14 LEX nr 1712653). Z tego rodzaju reklamą (skojarzeniową) mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Należy podzielić ocenę Sądu I instancji, aprobującą pogląd organu, że konsekwentne zachowanie podobieństwa pomiędzy nazewnictwem oraz logo umieszczonym na katalogach (folderach) [...] i [...] a nazewnictwem i logo aptek pozwala czytelnikowi wiązać zawarte w nich informacje z działalnością konkretnej apteki/sieci aptek a nie tylko – jak chce tego skarżąca - z punktami drogeryjnymi. Nie ulega przy tym wątpliwości, że obniżki i promocje cenowe same w sobie nie są reklamą, lecz dozwolonym narzędziem handlowym, jednakże zawarte w omawianych katalogach przy cenach produktów takie sformułowania jak: "drugie opakowanie 50%" niewątpliwie mogą stanowić zachętę do poczynienia zakupów w tej właśnie aptece/sieci aptek. Ponieważ tego rodzaju sformułowania zawarte zostały w przedmiotowych folderach/ulotkach, dlatego za prawidłowy należy uznać wniosek wyprowadzony przez organ, zaakceptowany przez Sąd I instancji, że publikacje skarżącej stanowią niedozwoloną reklamę aptek.

Sąd trafnie też ocenił rolę, jaką pełni strona internetowa Fundacji [...], z której znaku korzysta skarżąca, jako jej fundator i właściciel. Wypada zauważyć, że umowa o współpracy z dnia 2 stycznia 2012 r. (wraz z aneksem), regulująca kwestie wzmiankowanych publikacji została gruntownie przeanalizowana przez organ oraz oceniona w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie. Na gruncie tej sprawy trzeba również wyraźnie podkreślić, że powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy skarżącą spółką a podmiotami zlecającymi drukowanie spornych folderów są niezaprzeczalne, co wykazał organ i nie było to również podważane przez spółkę A na żadnym etapie postępowania administracyjnego oraz sądowego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zebrany w sprawie materiał dowodowy, wbrew poglądowi skarżącej kasacyjnie spółki, był wystarczający dla wykazania, że spółka narusza zakaz, o jakim mowa w art. 94a P.f.

Należy zauważyć, że poza gołosłownym stwierdzeniem strony, że materiał był niewystarczający i budzący wątpliwości a także, że należało go uzupełnić – spółka nie wskazała mankamentów przeprowadzonego postępowania dowodowego. Nie wskazała również - choćby przykładowo - dowodów, jakich nie przeprowadzono, a które należało zdaniem spółki przeprowadzić. Należy w tym miejscu zauważyć, że w niniejszej sprawie argument o prowadzeniu reklamy na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych był zasadniczym powodem, dla którego, według skarżącej kasacyjnie spółki, nie można było mówić o prowadzeniu przez nią niedozwolonej reklamy aptek. Jak słusznie wskazuje autor skargi kasacyjnej (v. str. 4 skargi kasacyjnej), nie podlega dyskusji, że konieczne jest wyraźne rozgraniczenie zakazanej reklamy aptek i działalności aptecznej od dopuszczalnej prawem reklamy produktów leczniczych, prowadzonych w lokalu apteki przez podmiot odpowiedzialny, bądź na jego zlecenie.

Wykazanie zatem, że strona prowadzi dozwoloną przez prawo reklamę produktów leczniczych, miałoby zasadnicze znaczenie dla ewentualnego zastosowania sankcji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 129b P.f. Tymczasem, czego spółka nie podważa w niniejszej skardze, a co wynika z motywów decyzji wydanych w sprawie, strona była wzywana (dwukrotnie) do przedstawienia dowodów świadczących o prowadzeniu reklamy produktów leczniczych na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych. Spółka, pomimo składanych deklaracji o posiadaniu stosownej dokumentacji w tym zakresie, nie przedstawiła jej organowi. Również w niniejszej skardze kasacyjnej bezrefleksyjnie powiela powyższy argument czyniąc to w zupełnym oderwaniu od treści uzasadnienia decyzji oraz zaskarżonego wyroku.

Kontrola zgodności zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym dokonywana jest w granicach skargi kasacyjnej. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego należy wskazać, że dotyczą one niewłaściwego zastosowania art. 94a P.f. oraz art. 129b P.f. w zw. z art. 94a P.f. Skarżąca kasacyjnie spółka nie kwestionuje przy tym sposobu rozumienia art. 94a P.f. przez Sąd I instancji. Przeciwnie - stwierdza, że zgadza się z uzasadnieniem WSA w Warszawie, co do definicji reklamy aptek (v. str. 4 skargi kasacyjnej). Uzasadnienie wniesionego środka zaskarżenia zmierza natomiast do wykazania, że prowadzone przez organ postępowanie dowodowe nie było wystarczające dla przyjęcia, że w rozpatrywanej sprawie mamy czynienia z prowadzeniem niedozwolonej reklamy aptek. Nie ulega zatem wątpliwości, że zarzuty te wiążą się z zarzutami naruszenia przepisów postępowania. Uwzględniając, że zakwestionowanie niezastosowania lub niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego wymagałoby podważenia prawidłowości stanu faktycznego, czego w niniejszej skardze kasacyjnej skutecznie nie uczyniono, za nieuzasadnione należy uznać postawione zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).