Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 1540/10

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie po rozpoznaniu na rozprawie oddalił skargę spółki "O." Sp. z o. o. z siedzibą w R. (dalej jako: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [....] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz zatwierdzenia regulaminu gry na terenie województwa warmińsko-mazurskiego.

W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej przedmiotowy wniosek Spółki został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej, bowiem w myśl art. 238 ust. 1 wskazanej ustawy postępowania wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia jej w życie, prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych prowadzone są przez właściwe organy Służby Celnej.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki o udzielenie zezwolenia wskazanego w przedłożonym wniosku. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a w myśl art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 cytowanej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Po rozpoznaniu odwołania Spółki Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, uznając iż została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa podatkowego. W uzasadnieniu wskazano, iż biorąc pod uwagę literalne brzmienie art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, za zasadne należy uznać umorzenie postępowania w niniejszej sprawie. Wskazano, iż bezzasadny jest zarzut naruszenia przez organ art. 139 Ordynacji podatkowej. Podkreślono, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy konieczne było zebranie całego materiału dowodowego. Organ wskazał, że zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie i urządzanie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych o których mowa w art. 2 (m.in. gry na automatach o niskich wygranych) oraz zatwierdzenie regulaminów gier i zakładów wzajemnych następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku. Podkreślono również, że wniosek spółki był wielokrotnie modyfikowany, a zmiany te wymagały dodatkowej analizy nadesłanej dokumentacji.

Oddalając skargę Sąd I instancji wskazał, że w jego ocenie organy prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Podniósł także, że w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w przedmiotowej sprawie.

W ocenie Sądu I instancji przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy, "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

W konkluzji Sąd I instancji wskazał, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, ani też uchybień formalnoprawnych w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

[...] złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Olsztynie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Sądowi I instancji zarzuciła w trybie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

1. I. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:
2. - art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu towarów] w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; jak również przez pominiecie, iż gry na automatach o niskie wygrane są towarem w rozumieniu w/w przepisu,
3. - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady przedsiębiorczości) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;
4. - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody świadczenia usług) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;
5. - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu kapitału) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;
6. - naruszenie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady;
7. - art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku.;
8. II. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi
9. a) naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., wobec niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie przepisów których stosowanie winno być wyłączone. Tym samym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.
10. b) naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę.

Ponadto wniosła o:

1. 1. zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z następującymi pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE, a także w zakresie wykładni Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w następującym zakresie:
2. - czy art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE;
3. - czy art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten sposób, że niezastosowanie się przez Państwo Członkowskie do przepisów dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - bez notyfikacji skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów;
4. - czy art. 34 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów nakazujących umorzenie postępowań dotyczących udzielenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (statuowany przez art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepis swobody przepływu towarów;
5. - czy art. 56 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących udzielenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (statuowanych przez z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) ze względu na faktyczne naruszenie przez ww. przepis swobody świadczenia usług;
6. - czy art. 49 TUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących udzielenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (statuowanych przez art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych], ze względu na faktyczne naruszenie przez wskazany przepis swobody przedsiębiorczości Ewentualnie zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10:

" Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych".

1. 2. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej:
2. - czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 129 ust.1 i 2), jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;
3. - czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 129 ustl i 2), jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu;
4. - czy art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny art. 2 Konstytucji RP (a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zakresie, w jakim nakazuje umorzenie postępowań o udzielenie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych;
5. - czy art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie, w jakim uniemożliwia udzielenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej;
6. - czy art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 91 ust. 1.ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w związku z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych narusza on z art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej, pełnomocnik Spółki szczegółowo odniósł się do wszystkich przedstawionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

W dniu 22 kwietnia 2013 r. wpłynęło do NSA pismo procesowe Spółki w którym, odniosła się do stanowiska wyrażonego w wyroku ETS z dnia 19 lica 2012 r., sygn. akt C-213/11.

Natomiast w dniu 2 maja 2013 r. wpłynęło do NSA pismo od organu, w którym zajął on stanowisko dotyczące niniejszej sprawy po wydaniu wyroku przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, jakkolwiek nie wszystkie spośród stawianych w niej zarzutów zasługują na uwzględnienie.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii oceny prawidłowości przeprowadzonej przez Sąd I instancji kontroli wykładni i zastosowania przez organ administracji przepisów określających i ustanawiających prawne wymogi ustalania faktów, ich kwalifikacji prawnej oraz ustalania ich konsekwencji prawnych, w prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa postępowaniu w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach. Zasadniczą oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie stanowi przy tym kwestia, oceny stanowiska Sądu I instancji o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, która w zakresie odnoszącym się do braku podstaw do wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach motywowana była argumentem, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej przepis art. 129 ust. 2 stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mają charakteru przepisów technicznych, w odniesieniu do których istniałby obowiązek ich notyfikacji.

Sąd I instancji odnosząc się do tych wniosków w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uznał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach nie mają technicznego charakteru w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, a zatem nie było obowiązku ich notyfikacji zgodnie z wymogiem w niej określonym.

Rozpoznając niniejszą sprawę na wstępie wskazać należy, że pomimo iż, wyrok ETS z dnia 19 lipca 2012 r. dotyczy automatów o niskich wygranych, to biorąc pod uwagę fakt, że automaty do gier "wysokohazardowych" różnią się jedynie od automatów o niskich wygranych stawkami za udział w grze oraz wysokością wygranych, to z uwagi na wspólną podstawę prawną orzekania przez organy tj. art. 129 ust.2 ugh, w przypadku obu urządzeń, przyjąć należy, że w odpowiednim zakresie wyrok ten ma tez zastosowanie do tej sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie.

Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem.

Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach, umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków - o czym była już wyżej mowa - nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji.

Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym.

To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem).

Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 2 nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów. Ocena czy art. 129 ust. 2 jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego - art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy.

Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii spornej, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego wskazać należy, że w sprawie nie został naruszony przepis art. 3 § 1 p.p.s.a., w myśl którego sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Skarżąca nie wykazała, aby Sąd pierwszej instancji odmówił dokonania kontroli zaskarżonej decyzji albo, aby dokonując taką kontrolę, zastosował instrumenty prawne nieprzewidziane w przepisach ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Tylko zaistnienie takich sytuacji, które jednakże w sprawie nie miały miejsca, mogłoby uzasadniać zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 3 § 1 p.p.s.a.

W sprawie nie doszło również do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., w świetle którego Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takich zaś innych naruszeń prawa nie stwierdził Sąd pierwszej instancji.

Natomiast w kwestii naruszenia art. 151 p.p.s.a. podnieść należy, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest zarzutami skargi kasacyjnej i w konfiguracji wskazanej w skardze kasacyjnej - odnosząc się tylko i wyłącznie do przepisów prawa procesowego - przepis ten nie został naruszony.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.