Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 11 marca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O (dalej: WSA w O lub Sąd I instancji) oddalił skargę Gminy D (dalej: skarżąca lub Gmina) na decyzję Zarządu Województwa O (dalej: Zarząd) z dnia [..] września 2013 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.
W dniu 1 października 2010 r. Zarząd Województwa O jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa O na lata 2007 – 2013 zawarł z Gminą D umowę o dofinansowanie Projektu "[...]".
Decyzją z dnia [..] lipca 2013 r. Zarząd zobowiązał Gminę do zwrotu dofinansowania części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 29.092,10 zł. W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach przeprowadzonych przez Gminę D postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzono następujące nieprawidłowości:
- 1) ogłoszenie o zamówieniu publicznym zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP), ogłoszenie zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej zamawiającego oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), zawiera rozbieżne informacje, m.in. w zakresie:
- a) informacji na temat możliwości zmian zawartej umowy,
- b) informacji, że obiekt, w którym będą wykonywane roboty, jest obiektem czynnym: zamawiający zaleca wykonywanie robót na wydłużonym dniu również w dni wolne od pracy,
- c) warunków udziału w postępowaniu,
- d) wykazu oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu z postępowania,
- e) wymogu przedłożenia dokumentu polisy OC w zakresie prowadzonej działalności,
- f) dokumentów wymaganych od podmiotów zagranicznych,
- g) informacji na temat terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia,
- 2) w ogłoszeniu o zamówieniu żądano przedłożenia m.in. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie opisując przy tym sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, tj. nie wskazano minimalnej sumy ubezpieczenia, którą ww. dokument miałby potwierdzać poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;
- 3) w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w siwz żądano od podmiotów zagranicznych szerszego katalogu dokumentów niż wymaganych od podmiotów krajowych, tj. dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec podmiotu zagranicznego zakazu ubiegania się o zamówienie – wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składanie ofert;
- 4) w siwz, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu, żądano aktualnego zaświadczenia o przynależności kierownika budowy do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
Decyzją z dnia [..] września 2013 r. Zarząd utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2013 r. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Gminę w odwołaniu Zarząd podał, że co do zasady, wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wartości szkody. Zasadą zatem winna być konkretyzacja wysokości korekt finansowych. Jednakże w przypadku, w którym oszacowanie wartości negatywnych skutków finansowych dla środków funduszy UE jest trudne lub wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty finansowej stosuje się metodę wskaźnikową zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych". Kontrolujący nie byli w stanie ocenić konkretnego wpływu stwierdzonych naruszeń na wynik kontrolowanych procedur, dlatego do obliczenia kwot korekt finansowych zastosowano uśrednione wskaźniki procentowe. Stwierdzone przez organ I instancji naruszenia prawidłowo zostały uznane za nieprawidłowość, zdefiniowaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25), dalej: rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniającą naliczenie przez organ korekty.
Odnosząc się do zarzutu Gminy, że z pkt 3 dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych", nie wynika obowiązek nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, organ odwoławczy wyjaśnił, że powyższy dokument wprost wskazuje jedynie na wąską grupę naruszeń uznanych za formalne.
WSA w O oddalając skargę na powyższą decyzję wskazał, że z niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że w postępowaniach przetargowych dotyczących realizacji projektu ogłoszenia o zamówieniu publicznym zamieszczone w BZP, ogłoszenia zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej zamawiającego oraz siwz zawierały rozbieżne informacje.
Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych. Rację ma Zarząd, że potencjalny wykonawca, analizując dokumenty przetargowe, tj. siwz, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP, ogłoszenie zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej, mógłby zaniechać prac nad przygotowaniem oferty przetargowej, gdyż nie byłby w stanie stwierdzić, które z ww. dokumentów zawierają wiążące go informacje, a w konsekwencji, czy jest on w stanie spełnić wszystkie wymogi proceduralne.
WSA w W przypomniał, że w postępowaniach przetargowych wymagano od wykonawcy polisy, nie wskazując minimalnej sumy ubezpieczenia, którą ten dokument miałby potwierdzać. Wskazany zapis mógłby powodować, że potencjalny oferent nie byłby w stanie ocenić czy spełnia warunki udziału w postępowaniu przetargowym.
W ocenie Sądu I instancji nie było podstaw do żądania od potencjalnych wykonawców zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa kierownika budowy, ponieważ ten dokument nie został wymieniony w § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), dalej: rozporządzenie.
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w siwz zamawiający wskazał jakich dokumentów i oświadczeń żąda od wykonawców krajowych, a jakich od podmiotów zagranicznych. Wśród dokumentów, które zamawiający zażądał od podmiotu zagranicznego wymieniony został m.in. dokument potwierdzający, że wobec podmiotu zagranicznego nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie (§ 4 ust.1 pkt c rozporządzenia). Zamawiający nie zażądał od wykonawcy krajowego odpowiednika tego dokumentu w postaci aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego (§ 2 ust. 6 rozporządzenia). Tym samym w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w siwz zamawiający zażądał od podmiotu zagranicznego szerszego katalogu dokumentów aniżeli od wykonawcy krajowego. Stanowi to naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organu, że omówione wyżej uchybienia przepisom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: p.z.p., w żadnym przypadku nie mogą być uznane za formalne. Utrudniały one potencjalnym oferentom ich udział w tym postępowaniu i ograniczały konkurencję.
Nie ma znaczenia, że Gmina nie poniosła żadnych strat finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Nie można bowiem wykluczyć, że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia już na początku wszczętej procedury mogły wyeliminować potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniach przetargowych. To z kolei prowadzić mogło do zawyżenia kosztów inwestycji, a w konsekwencji - przy uwzględnieniu procentowego udziału środków unijnych w finansowaniu inwestycji - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.
Gmina zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i rozpoznania skargi lub przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, tj.:
- 1) art. 3 § 1 i § 2 pkt. 1 i art. 146 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., w związku z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 77 § 1 oraz § 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267), dalej: k.p.a., poprzez przyjęcie, że całokształt materiału dowodowego pozwala na przyjęcie, iż naruszenie prawa przez Gminę w trakcie wyłaniania wykonawcy skutkowało naruszeniem prawa materialnego, tj. art. 98 przytoczonego rozporządzenia Rady (WE), co skutkowało tym, że WSA w O w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej - nie uchylił decyzji Zarządu z dnia 23 września 2013 r. w sprawie utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji Zarządu z dnia 16 lipca 2013 r., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;
- 2) art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 i art. 146 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), dalej: u.z.p.p.r., przejawiające się w tym, że WSA w O w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie uchylił decyzji Zarządu z 23 września 2013 r. w sprawie utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji Zarządu z dnia 16 lipca 2013 r., mimo że z całości zebranego materiału dowodowego wynika, że Zarząd wszczął i prowadził postępowanie administracyjne w niewłaściwym trybie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Argumentację na poparcie powyższych zarzutów strona przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna Gminy oparta została na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. W ocenie NSA nie ma ona uzasadnionych podstaw prawnych, zatem nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.
Niezasadność skargi kasacyjnej ma formalne i merytoryczne źródło. W wymiarze formalnym skarga stawia Sądowi I instancji wadliwy zarzut, wskazując na naruszenie przez ten Sąd treści art. 146 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 i § 2 tej ustawy w połączeniu z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Gmina twierdzi w ramach tego zarzutu, że wyrok WSA w O narusza wskazane przepisy, bo Sąd I instancji akceptuje stanowisko Zarządu, że naruszenie przepisów p.z.p. skutkowało naruszeniem prawa materialnego, czyli art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w sytuacji gdy takie naruszenie nie miało miejsca. Tak postawiony zarzut nie ma prawnego uzasadnienia. Przede wszystkim z treści zarzutu i jego uzasadnienia nie wynika, by strona skarżąca kasacyjnie w ramach tego zarzutu twierdziła, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia prawa, bo akceptował działania organów, które prowadziły do wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy lub oceny tych ustaleń przyjętych w postępowaniu wyjaśniającym.
Analiza akt sprawy i treści uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że stan faktyczny ustalony w postępowaniu administracyjnym jest bezsporny. Gmina nie twierdzi, że uchybienia w ramach procedury stosowania p.z.p. nie miały miejsca. Stara się tylko wywodzić, że z tych uchybień wynikają inne skutki prawne niż te, które zostały przyjęte jako podstawa skarżonych decyzji. Działanie takie nie może być traktowane jako błąd w zakresie ustalenia i oceny stanu faktycznego, ale jako wada w zakresie subsumcji, czyli zastosowania określonej normy prawnej do stanu faktycznego. Wadliwa subsumcja normy prawnej, to wada stosowania prawa materialnego, zatem zarzut kasacyjny, jeżeli dotyczy kwestii podnoszonych w skardze kasacyjnej, powinien być oparty na naruszeniu prawa materialnego, więc art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Jednak skarga kasacyjna w ramach tej podstawy nie stawia wyrokowi żadnych zarzutów, zatem Sąd II instancji nie ma tytułu prawnego, by dokonywać kontroli skarżonego wyroku w płaszczyźnie, która nie była w ogóle podnoszona przez stronę.
Poza tym wskazać należy, że zarzut jest chybiony, bo strona kwestionuje w nim naruszenie art. 146 § 1 p.p.s.a. w związku z właściwymi przepisami unijnymi. Sąd II instancji zwraca uwagę, że przedmiotem skargi kasacyjnej była decyzja, zatem Sąd I instancji nie mógł i nie stosował art. 146 § 1 p.p.s.a. Skoro strona jednak twierdzi, że tak było, to powinna ten fakt wykazać. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej takie ustalenia nie wynikają, zatem Sąd II instancji nie może sam domniemywać zakresu i charakteru naruszenia art. 145 § 1 p.p.s.a., bo tylko ten przepis mógłby być naruszony skarżonym wyrokiem. Zasadniczo tak wadliwie sformułowany zarzut kasacyjny uniemożliwiałby w ogóle merytoryczne odniesienie się do niego, jednak ze względu na to, że Gmina łączy zarzut naruszenia art. 146 § 1 p.p.s.a. z art. 3 § 1 i § 2 tej ustawy, to Sąd II instancji mógł odnieść się do niego, stwierdzając, że jest formalnie i merytorycznie niezasadny. Inaczej powinien orzekać o odrzuceniu skargi kasacyjnej.
Zdaniem NSA nieusprawiedliwiony jest również zarzut procesowy podnoszący naruszenie art. 146 § 1 w związku z art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Sąd II instancji jednoznacznie stoi na stanowisku prezentowanym przez Sąd I instancji, że wydanie decyzji orzekającej o zwrocie środków unijnych ma być poprzedzone korektą, jednak korekta nie wymaga odrębnego rozstrzygnięcia. Z tego powodu trafnie i słusznie przyjął WSA w O, że wyliczenie korekty stanowi podstawę dla decyzji zwrotowej, natomiast w żaden sposób nie da się przyjąć, że korekta ma być ustalana w odrębnej decyzji. Kwestia ta poprawnie przyjęta w zaskarżonym wyroku, została jednoznacznie rozstrzygnięta w judykaturze.
Sąd II instancji przyjmuje za trafny pogląd wyrażony w uchwale tego Sądu, że do postępowania w sprawie wymierzenia korekty nie mają zastosowania przepisy k.p.a., a tym samym wydanie decyzji orzekającej o zwrocie dofinansowania na gruncie u.z.p.p.r. nie jest uzależnione od wcześniejszego, decyzyjnego rozstrzygnięcia w sprawie korekty (zob. uchwała z dnia 26 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14).
Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.