Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 25 maja 2018 r. o sygn. akt VI SA/Wa 202/18, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. we W. (dalej: Spółka, skarżąca) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: Główny Inspektor, GIF) z [...] grudnia 2017 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu (dalej: organ pierwszej instancji), działając na skutek zawiadomień o podejrzeniu niezgodnej z przepisami reklamy należącej do Spółki apteki ogólnodostępnej "[D.]" (dalej: apteka) zlokalizowanej we W. przy ul. M. [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie możliwości naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016 r. poz. 2142 ze zm.; dalej cyt. jako: p.f.). W toku postępowania organ m.in. przesłuchał kierowniczkę apteki S.F., która zeznała, że pracownicy apteki proponują klientom przystąpienie do programu [K.], w ramach którego uczestnikom programu naliczane są punkty za leki nierefundowane (za każde wydane 5 zł jeden punkt), a odpowiednia ilość punktów upoważnia pacjenta do uzyskania rabatu. Świadek wskazała również, że gazetki reklamowe "[D.] F." kolportowane są w aptece co miesiąc, ceny produktów w nich wskazane są uzgadniane poza apteką, różnią się, a kierownik nie ustala tych cen i nie ma obowiązku ich sprawdzania.
Decyzją z [...] czerwca 2016 r. organ pierwszej instancji nakazał Spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez udział w programie lojalnościowym "[K.]" oraz kolportaż gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[D.] F.", nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie 20 000 zł i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.
Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23; dalej cyt. jako: k.p.a.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.
Zdaniem Głównego Inspektora, wskazane w decyzji organu pierwszej instancji działania, tj. udostępnianie w lokalu apteki gazetek reklamowych "[D.] F."; uczestnictwo w programie lojalnościowym "[K.]" i ustawienie przed drzwiami wejściowymi apteki stojaka reklamowego ze zdjęciem produktu leczniczego z wyeksponowaną ceną zmierzały do niezgodnego z przepisami zareklamowania apteki i jej działalności, stanowiąc zachętę dla pacjenta do zakupu różnych towarów. Organ odwoławczy stwierdził przy tym, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, by to skarżąca była organizatorem programu lojalnościowego, niemniej nie ulega wątpliwości, że był on prowadzony w aptece, a skarżąca, jako właściciel apteki, w nim uczestniczyła. GIF wskazał ponadto, że skarżąca udostępniając ulotki "[Z.]", tym samym informowała klientów o możliwości przystąpienia do programu lojalnościowego, oferując im nie tylko możliwość korzystania z programów rabatowych, lecz również sugerując, że uczestnictwo w programie zapewnia "dodatkową" opiekę polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia", podczas gdy obowiązek udzielania tych informacji wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2014 r., poz. 1429).
Główny Inspektor nie znalazł podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na skarżącą. Podał, że organ pierwszej instancji uzasadniając wysokość nałożonej kary wprawdzie nie sprecyzował okresu trwania stwierdzonych naruszeń, niemniej jednak zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że skarżąca udostępniała gazetki reklamowe co najmniej od 1 września 2015 r. (data obowiązywania oferty, wskazana na gazetce) do dnia wydania decyzji z [...] czerwca 2016 r., gdyż Spółka nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia tych działań.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor wniósł o jej oddalenie.
WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U.
z 2019 r. poz. 2325; dalej cyt. jako: p.p.s.a.).
Powołując się na orzecznictwo sądów oraz poglądy literatury, WSA wskazał, że podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. Sąd podzielił ocenę organów, że zarówno program lojalnościowy kierowany do klientów apteki, oferujący – przy nabyciu towarów – określone bonusy, upusty, rabaty, jak i kolportaż gazetek reklamowych, a także ustawienie stojaka reklamowego na zewnątrz apteki służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece, a zatem można było uznać te działania za niezgodną z przepisami reklamę działalności apteki skarżącej.
W ocenie WSA, wbrew zarzutom skargi, bez znaczenia jest to, kto był organizatorem programu lojalnościowego oraz to kto drukował i dostarczał do apteki gazetki reklamowe. Bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportażu gazetek w aptece narusza zakaz z art. 94a ust. 1 p.f.
W ocenie sądu pierwszej instancji organ odwoławczy właściwie określił okres trwania zarzucanych skarżącej działań reklamowych. Daty te wynikają z gazetki reklamowej znajdującej się w aktach oraz z daty pisma, którym skarżącą zawiadomiono o wszczęciu postępowania, a także z zeznań kierownika apteki. Nadto z akt nie wynika, na co zwrócił uwagę Główny Inspektor, aby skarżąca w toku tego postępowania poinformowała o zaprzestaniu niedozwolonej reklamy apteki. Wręcz przeciwnie, skarżąca po wszczęciu postępowania, w dalszym ciągu prowadziła reklamę apteki, o czym organ pierwszej instancji został poinformowany w maju 2016 r.
WSA nie podzielił zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. stwierdzając, że sprawę rozstrzygnięto po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający (art. 77 i art. 80 k.p.a.), a uzasadnienie decyzji spełnia wymogi z art. 107 § 3 k.p.a.
W skardze kasacyjnej wniesionej od tego wyroku Spółka domagała się jego uchylenia w całości oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a w każdym przypadku zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi Spółka, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie:
- 1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;
- 2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy tak interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;
- 3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia:
- – art. 15 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. polegającego na stwierdzeniu przez organ drugiej instancji, że wbrew temu, co ustalił organ pierwszej instancji, strona nie organizowała programu "[K.]", a następnie przypisaniu stronie przez organ drugiej instancji naruszenia innego rodzaju, tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronie przez organy obu instancji istnieją istotne różnice wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić, jak i wymagające odrębnej oceny prawnej, co obligowało organ drugiej instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań strony przy przyjęciu, że strona kwestionowanego programu nie organizowała;
- – art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego rozumowania, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.
W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie Spółka przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor wniósł o jej oddalenie, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie. Obecny na rozprawie pełnomocnik organu potrzymał wnioski i żądania pisma.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpatrzenia skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3 petitum skargi kasacyjnej, trzeba wskazać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, wyrok NSA z 25 października 2016 r., sygn. akt I FSK 391/15; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej CBOSA).
Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów i odniesienia się do nich.
W ocenie NSA, nie ma racji Spółka, że sąd pierwszej instancji zignorował zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Sąd ten w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazał, że sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego. Wyjaśnił również, jakie okoliczności uznał za udowodnione w postępowaniu administracyjnym i zawarł ocenę co do charakteru programu [K.], w którym apteka prowadzona przez skarżącą uczestniczyła i co do okresu jego trwania. Wbrew twierdzeniom skarżącej, odniósł się również do kwestii tego, kto ponosi odpowiedzialność za reklamę apteki, odnosząc to stanowisko do faktów ustalonych w wyniku postępowania dowodowego. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. Z tego powodu omawiany zarzut należało uznać za niezasadny.
Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia łączne ich rozpoznanie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, sąd pierwszej instancji nie dopuścił się zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 p.f. (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TfUE).
Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko sądu pierwszej instancji w zakresie wykładni art. 94a ust. 1 i 2 p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1737/16; z 18 października 2017 r. sygn. akt II GSK 5143/16; z 20 lipca 2017r. sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1981/13).
Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Jeżeli taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana to mamy do czynienia z reklamą. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela.
Zdaniem NSA uczestnictwo w programie lojalnościowym "[K.]" stanowi reklamę, ponieważ program ten miał na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece.
Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2932/15 i II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W-H.
Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408; podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex; wyrok NSA z 13 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3136/17).
Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 p.f. w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, bowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1584/18). Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 p.f. przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki.
Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji).
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów dla pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji z tytułu udziału w rozprawie przed NSA (pkt 2 sentencji).