Uzasadnienie
Wyrokiem z 18 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 1172/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił w całości skargę T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu [...], w B., należącym do [...] T. J. w W., stwierdzono w lokalu trzy urządzenia do gier o nazwach: [...] nr [...], [...] [...] i [...] [...], włączone do sieci elektrycznej, przygotowane do gry i dostępne dla klientów, nieposiadające trwale umieszczonych informacji o ich rejestracji i uzyskaniu pozytywnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę rejestrującą.
W tym lokalu firma branży hazardowej prowadziła poprzednio punkt gry na automatach o niskich wygranych i zaprzestała działalności po wygaśnięciu zezwolenia.
W czasie kontroli T. J. nie przedłożył dokumentów wskazujących właściciela urządzeń i ich charakteru; odmówił składania zeznań, a w trakcie postępowania karnego skarbowego skorzystał z prawa odmowy złożenia wyjaśnień w sprawie.
W toku postępowania administracyjnego organ uzyskał następujące dokumenty:
- - przedłożone przez stronę w postępowaniu karnym skarbowym umowy wynajmu sprzętu: z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] dotyczącą urządzenia [...]; z dnia [...] czerwca 2012 r. dotyczące urządzenia o numerze [...]; z dnia [...] czerwca 2012 r. dotyczące urządzenia o numerze [...];
- - przedłożone przez stronę w postępowaniu administracyjnym umowy wynajmu sprzętu: z [...] czerwca 2012 r. nr [...] dotyczące urządzenia [...] (2 sztuki); z [...] czerwca 2012 r. dotyczące urządzenia [...] z wyjaśnieniem, że dotyczą one urządzeń o numerach [...], [...], [...].
Na podstawie tych dokumentów organ I instancji ustalił, że:
- - właścicielem wynajmowanych urządzeń jest A. s.r.o. [...], [...] Praha [...], Republika Czeska;
- - podmiot [...] T. J. jest najemcą wskazanych urządzeń;
- - umowy zawarto na czas nieokreślony;
- - z tytułu wynajmu urządzeń najemca był zobowiązany uiszczać wynajmującemu określoną kwotę za każdy dzień pracy urządzenia 50,00 zł lub 66,50 zł;
- - najemca po przyjęciu urządzeń miał z nich korzystać na własną odpowiedzialność.
Organ włączył do materiału dowodowego sprawy dokumenty zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym w sprawie o sygnaturze akt [...], w tym opinię z [...] listopada 2012 r. biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier – mgr. inż. R. R., sporządzoną na podstawie badania z [...] sierpnia 2012 r.
Decyzją z [...] lutego 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu nałożył na T. J. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, w związku z eksploatacją trzech automatów do gier poza kasynem gry.
Decyzją z [...] czerwca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy powyższą decyzję.
Stwierdził, że strona prowadziła gry na trzech urządzeniach, o których jest mowa w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej u.g.h.) poza kasynem gry, zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 36.000 zł. Zgodnie bowiem z tym przepisem, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wynika, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
WSA we Wrocławiu oddalił skargę na powyższą decyzję.
Sąd I instancji uznał, że z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie spełniła ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.
Zdaniem WSA, w niniejszej sprawie kara pieniężna powinna być nałożona na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, a nie w wysokości 36.000 zł. Mimo tej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.). Uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, prowadziłoby do pogorszenia sytuacji strony wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry.
Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw, aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.
Sąd uznał ponadto, że brak notyfikacji przepisów u.g.h. nie uzasadnia tezy, że zachodzą podstawy do odmowy ich stosowania.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu. Zarzucił naruszenie:
- 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że skarżący jest urządzającym gry hazardowe, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś opinia biegłego, wskazuje jedynie, że na zatrzymanych i poddanych kontroli celnej urządzeniach można urządzać gry, nie zaś że je urządzano,
- 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy – ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji.
W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zaskarżony wyrok odpowiada prawu, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, więc skargę kasacyjną należało oddalić.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną w granicach zakreślonych przez jej autora, jest bowiem związany zarzutami i wnioskami tego środka odwoławczego (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Z urzędu NSA bierze pod rozwagę nieważność postępowania, której przyczyny określone są w § 2 ww. przepisu, a która w niniejszej sprawie nie występuje.
Jak wynika z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na podstawie naruszenia prawa materialnego lub naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Naruszenie prawa materialnego, określone w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., może przejawiać się w dwóch postaciach – jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego – że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.
Stawiając zaś zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien zaś nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09).
Z zestawienia ww. przepisów wynika, że autor skargi kasacyjnej musi w tak sformułować zarzuty skargi kasacyjnej, aby w sposób niebudzący wątpliwości wynikało z nich, naruszenie których przepisów jest zarzucone i w jaki sposób się ono przejawia, a także jaki wpływ na wynik sprawy miało zarzucane naruszenie przepisów postępowania.
Przytoczenie tych zasad rządzących formułowaniem zarzutów skarg kasacyjnych jest w niniejszej sprawie o tyle istotne, że autor tego środka odwoławczego niewłaściwie postawił zarzuty. Nie określił bowiem, czy stawia zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego czy postępowania i ewentualnie, jaką postać ma to naruszenie. Nie powiązał również zarzutów z odpowiednimi przepisami ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, lecz jedynie określił przepisy ustawy o grach hazardowych, które zostały w jego ocenie naruszone przez Sąd I instancji. Powyższe nieprawidłowości nie stanowią jednak błędów usuwających skargę kasacyjną spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego z uwagi na stanowisko wyrażone w uchwale pełnego składu NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09. Pomimo bowiem tego, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały błędnie sformułowane, z ich treści, uzupełnionej o uzasadnienie skargi kasacyjnej, wynika, że zdaniem autora tego środka zaskarżenia Sąd I instancji naruszył przepisy prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie.
Skarżący po pierwsze nie zgadza się z tym, że był urządzającym gry, ponieważ w jego ocenie jedynie umożliwił urządzanie gier, a w toku postępowania nie wykazano, że je urządzano, a po drugie kwestionuje możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sytuacji braku notyfikacji tego przepisu.
Jako pierwszy rozpoznany zostanie zarzut koncentrujący się na braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Komisji, ponieważ konsekwencją jego ewentualnego uwzględnienia będzie niemożność nałożenia na skarżącego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Jak wynika z uchwały siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.
Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. i w pełni ją podziela. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).
Stąd podniesiony zarzuty, oparty o brak notyfikacji wskazanych przepisów, okazał się nieskuteczny.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie autora skargi kasacyjnej, T. J. nie urządzał gry, a jedynie umożliwiał ich urządzanie, a więc jego działania nie wypełniają dyspozycji tego przepisu.
Wobec tak postawionego zarzutu, Naczelny Sad Administracyjny stwierdza, że z niepodważanego stanu faktycznego sprawy wynika, że T. J. jest najemcą umieszczonych w lokalu [...] automatów do gier i korzysta z nich na własną odpowiedzialność. Z tytułu wynajmu urządzeń najemca był zobowiązany uiszczać właścicielowi urządzeń określoną kwotę za każdy dzień pracy urządzenia 50,00 zł lub 66,50 zł.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela wyrażony w orzecznictwie pogląd, że "urządzanie gier" to podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast jako "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. przyjmuje podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu graczom, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu.
W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyroki NSA z 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3763/17, z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 1247/17). Już samo umożliwienie graczom korzystania z włączonych i sprawnych automatów, przy aktywnym uczestnictwie danego podmiotu, stanowi więc wypełnienie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarżący był urządzającym gry na automatach, ponieważ nie tylko najmował sporne automaty, lecz również pobierał z nich korzyści i do jego zadań, jako najmującego, należało dbanie o to, aby urządzenia te były sprawne i dostępne jak największej ilości graczy. Bez znaczenia jest przy tym, że nie stwierdzono w toku kontroli, że faktycznie urządzane były gry, lecz jedynie, że T. J. stworzył warunki do ich urządzania. W konsekwencji powyższego, NSA uznał, że zasadnie organ nałożył na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł za każdy automat umieszczony w lokalu [...] (czyli na gruncie niniejszej sprawy w sumie 36.000 zł). Stanowisko to znajduje potwierdzenie w pkt. 2 przywołanej już uchwały z 16 maja 2016 r., którą to NSA – jak już zostało wskazane – jest związany, na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz organu kwotę 3.600 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną.