Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 13 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1646/15

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 20 grudnia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpoznaniu skargi M. G. spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją Dyrektora Izby Celnej G. z dnia [...] lutego 2010 r. oraz orzekł o kosztach postępowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

wnioskiem z dnia 17 listopada 2009 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w G. o przedłużenie zezwolenia z dnia [...] września 2004 r. na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. odmówił przedłużenia zezwolenia wskazując w podstawie prawnej art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 138 ust. 1 oraz art. 118 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540). Organ w motywach podniósł, że zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane, wobec czego organ nie mógł wydać pozytywnego dla strony rozstrzygnięcia.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na zadane pytania prejudycjalne, orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Sąd I instancji uchylając obie decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. stwierdził, że ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają bowiem wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji, dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w ostatnim roku obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny.

Sąd stwierdził, że oceny takiej powinien dokonać prawodawca w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych i ocena taka również musi być dokonywana przez sąd w ramach sądowoadministracyjnej kontroli decyzji wydanych na podstawie przepisów nowej ustawy. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy, skoro przedmiotem rozważań Sądu, zgodnie z wyrokiem TSUE jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

W ocenie Sądu I instancji przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem TSUE, jest to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych, przy czym o tym, że wpływ taki co do zasady istnieje, Trybunał przesądził w samym wyroku, w związku z czym zadaniem sądu jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

W ramach oceny Sąd wskazał, że istotne cechy automatu do gier o niskich wygranych, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy, oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Zdaniem Sądu nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych, przy czym operacja taka, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych – eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych.

Sąd wskazał przy tym, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach, a sama ustawa znosi wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. Jednocześnie Sąd odnotował, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych i uniemożliwiają wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry. Zdaniem Sądu I instancji wyrok TSUE traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. W opinii Sądu brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie, gdyż ustawy o grach hazardowych nie zawiera przepisów mogących być podstawą do udzielenia zezwolenia, a art. 138 ust. 1 tego aktu kategorycznie zabrania przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wobec czego nie jest możliwa dalsza eksploatacja automatów do gier wykorzystywanych do tej pory przez podmioty, które uzyskały zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy.

Z uwagi na powyższe Sąd stwierdził, że w konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących dotychczas automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, niepodlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi zdaniem Sądu ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych i dotyczy w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Sąd zwrócił uwagę, że maksymalna liczba kasyn, ustalona zgodnie z zasadą wynikającą z art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych to liczba 52, co przy przyjęciu, że całość dopuszczalnych, eksploatowanych jednocześnie 70 automatów w kasynie będą stanowiły automaty do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów i ta liczba wynosi 3640 sztuk. Powyższe w porównaniu z danymi przedstawionymi przez organ administracji wskazującymi, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było 86.059 automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było 53.156 sztuk, w ocenie Sądu wskazuje, że na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania poprzednich przepisów.

Z uwagi na powyższe Sąd za oczywisty uznał wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów za istotny. Jednocześnie Sąd stwierdził, że dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione w piśmie procesowym przez organ administracji, gdyż dotyczy ono szerszej kategorii towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010 obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem, żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Za pozbawioną wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych Sąd uznał ocenę wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych, gdyż zadaniem Sądu było wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Polski.

Sąd wskazał przy tym, że celem dyrektywy 98/34/WE jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych, w związku z czym dyrektywa ma zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Zdaniem Sądu nie ma zatem znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

W konsekwencji powyższego Sąd I instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a w szczególności notyfikacji podlegał art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej, co wskazuje, że zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji i nie podzielił stanowiska, że zostały one wydane bez podstawy prawnej. W tym zakresie Sąd wyjaśnił, że istota pojęcia "decyzja wydana bez podstawy prawnej" jest jednoznaczna, bo albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania, albo też przepis jest, ale nie spełnia wymagań podstawy prawnej działania organów tej administracji, polegającego na wydawaniu decyzji administracyjnych i postanowień, rozumianych, jako indywidualne akty administracyjne zewnętrzne, a sytuacja taka, w ocenie Sądu I instancji, nie zachodziła. Sąd zauważył, że stwierdzenie, iż art. 138 § 1 u.g.h. podlegał notyfikacji i jako taki nie mógł być w sprawie stosowany, nie powoduje trwałej eliminacji tego przepisu z porządku prawnego.

Jednocześnie Sąd zauważył, że odstąpienie od zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie zmieniłoby sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych, gdyż wobec braku w nowej ustawie hazardowej przepisów prawa materialnego pozwalających na wydanie tego rodzaju zezwoleń, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Zdaniem Sądu prowadziłoby to do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji. Sąd zauważył, że norma prawna uniemożliwiająca wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy hazardowej, dla wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r., skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 138 ust. 1, ale także art. 118 oraz art. 144 ustawy o grach hazardowych.

Sąd odnotował przy tym, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE łączy znaczenie pojęcia przepisu technicznego z jego skutkami w postaci zakazów lub ograniczeń. Tego rodzaju skutki, jak zauważył Sąd I instancji, należy przypisać oddziaływaniu normy prawnej, zbudowanej z szeregu obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Sądu skoro skarżąca złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy o grach hazardowych mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do Spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor Izby Celnej. Na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze. zm., dalej: p.p.s.a.), wniósł o uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. w całości i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. 1. prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
2. a) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;
3. b) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;
4. c) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez przyjęcie przez Sąd błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;
5. d) art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd;
6. 2) prawa materialnego, tj.:
7. a) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych przez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, iż możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;
8. b) art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 przez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a wobec jej braku, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej;
9. d) art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 7 Konstytucji RP polegające na niewłaściwej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 138 ust. 1 u.g.h. za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka wniosła o jej oddalenie w całości i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Postanowieniem z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 271/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14).

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 3 lipca 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż objęte nią orzeczenie Sądu I instancji, mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Zgodnie bowiem z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Orzeczenie odpowiada prawu mimo błędnego uzasadnienia, gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja nie uległaby zmianie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 369/11, Lex nr 1244658, z dnia 27 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1164/11). Taka sytuacja, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaistniała w tej sprawie.

W skardze kasacyjnej organ powołał się na obie podstawy kasacyjne określone w art. 174 p.p.s.a.

Należy zauważyć, że dopiero w skardze do WSA Spółka podniosła zarzut, iż przepis stanowiący podstawę rozstrzygnięć organu – art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 8 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Kwestia ta nie była artykułowana w postępowaniu administracyjnym i organ tym problemem w ogóle się nie zajmował. Następnie w trakcie postępowania sądowoadministracyjnego TSUE wydał wyrok w połączonych sprawach C-213/11, 214/11, C-217/11. W orzeczeniu tym TSUE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Na wezwanie Sądu I instancji Spółka oraz organ przedstawiły swoje stanowiska co do wpływu powołanego wyroku TSUE na wynik kontrolowanej sprawy.

W kwestionowanym wyroku WSA, odwołując się do wspomnianego wyroku TSUE, zaprezentował pogląd, że art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. jako tworzące zwarty i logiczny kompleks mający na celu stopniowe wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie uznać należało za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i dlatego wobec braku ich notyfikacji, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. Skutkowało to - zdaniem Sądu I instancji - obowiązkiem rozpatrzenia wniosku Spółki na podstawie przepisów obowiązujących w dacie złożenia wniosku czyli na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Sąd bowiem uznał, że norma uniemożliwiająca wydanie zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami ustawy o grach hazardowych skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 138 ust. 1, ale i art. 118 (do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.) oraz art. 144 ustawy o grach hazardowych, pozbawiającego mocy obowiązywania ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Jednocześnie prezentując stanowisko odnośnie do technicznego charakteru art. 138 ust. 1 ustawy i podkreślając, że ocena takiego właśnie jego charakteru stanowi kwestię jurydyczną, Sąd I instancji odwołał się do przedstawionych na jego żądanie przez organ administracji danych i dokumentów, które, uznał tylko w części za przydatne.

Wadliwa interpretacja orzeczenia TSUE doprowadziła jednak WSA do prawidłowego rozstrzygnięcia – uchylenia obu decyzji. Sam tok dochodzenia przez Sąd I instancji do takiego wniosku był nieprawidłowy i w tym zakresie należało podzielić stanowisko organu.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku TSUE).

Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie TSUE, że ustalenie co do technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego, trzeba zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzona może być przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie.

Nie może zastąpić ani też wyręczyć organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem i zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2251/11).

Sąd I instancji zaś twierdząc, że ocena przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem czy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny, jednocześnie wskazał, że prawodawca na etapie prac legislacyjnych oceny takiej powinien był dokonać na podstawie istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów oraz przewidywanych skutków wprowadzenia nowych przepisów, po czym przystąpił do oceny przepisów ustawy o grach hazardowych z uwzględnieniem powołanych kryteriów. Ocena istniejącego stanu faktycznego oraz przewidywanych skutków wprowadzenia nowych uregulowań mieści się w obszarze ustaleń faktycznych, czego też Sąd I instancji dokonał, opierając się wybiórczo na materiale dowodowym przedstawionym przez organ w piśmie procesowym z dnia 27 sierpnia 2012 r. i nie wyjaśniając przyczyn takiego podejścia.

Mając na uwadze sposób dochodzenia przez WSA do konkluzji, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należało podzielić zarzut organu, że podstawą uchylenia decyzji powinien był być również art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., nakazujący uchylenie decyzji w przypadku naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik postępowania. Charakter ustaleń faktycznych miały z pewnością argumenty co do właściwości produktów – automatów do gier o niskich wygranych, możliwości przeprogramowywania automatów, obrotu nimi, możliwości użytkowania automatów do gier o niskich wygranych i ewentualnego istotnego wpływu na te okoliczności m.in. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie, skoro zabrakło w podstawie uchylenia wyroku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., to tym samym uzasadnienie tego orzeczenia nie zawierało wskazówek dla organu dotyczących ustalenia stanu faktycznego, co stanowiło również naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.

Należy podnieść, że omawiane ustalenia zostały dokonane także z naruszeniem art. 141 § 4 i art. 133 § 1 oraz art. 106 § 3 p.p.s.a. Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Z kolei według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Natomiast na mocy art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Sąd bowiem dokonał dodatkowych istotnych ustaleń faktycznych, które błędnie potraktował jako element podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Orzeczenia sądów administracyjnych natomiast mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym w aktach sprawy, co potwierdzają powołane art. 133 § 1 i art. 106 § 3 p.p.s.a. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego.

W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Sąd nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc - nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego.

W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. wskutek nierozważenia przez Sąd I instancji wszystkich argumentów Dyrektora Izby Celnej należało uznać za niezasadny. Chodziło bowiem o kwestie mające znaczenie dla ustaleń faktycznych, do czego WSA w świetle art. 133 § 1 i art. 106 § 3 p.ps.a. nie jest uprawniony.

Podobnie niezasadny był także zarzut naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., gdyż Sąd I instancji wyjaśnił w uzasadnieniu, jakiego rodzaju naruszeń prawa materialnego dopatrzył się w kontrolowanych decyzjach. Inną natomiast kwestią pozostaje prawidłowość stwierdzonych naruszeń, co jednak nie oznacza braku podstawy rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 141 § 4 p.p.s.a.

Należy zauważyć, że ustalenie czy konkretne przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów będzie wymagało poczynienia szeregu ustaleń, w tym tych przykładowo wskazanych przez TSUE w pkt 37 – 39 wyroku w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Dopiero po ich wykonaniu będzie możliwe stwierdzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 tego aktu mają charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlegać powinny notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Dlatego zarzut dotyczący naruszenia wspomnianych przepisów poprzez błędną wykładnię należało uznać za przedwczesny.

Podobne stanowisko należało zając w odniesieniu do zarzutu błędnej wykładni art. 2 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim wadliwości stanowiska Sądu I instancji odnośnie przyjętego sposobu interpretacji wymienionych przepisów skarżący kasacyjnie upatruje w tym, że z wymienionych przepisów zawierających opis gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, WSA wywiódł dalej idące konsekwencje, aniżeli te, które w ogóle z przepisów tych można było wywieźć, zwłaszcza zaś takie, które miałyby odnosić się do możliwości rekonstruowania w oparciu o nie istnienia specyficznych cech produktu.

Sąd I instancji próbował nadać pojęciu "automatów do gier o niskich wygranych" charakter jurydyczny, jednocześnie odwołując się do ustaleń faktycznych. Z pkt 41 wyżej cytowanego wyroku TSUE wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów." Ponadto dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 1 zawiera autonomiczną definicję produktu, której interpretacja nie może być dokonywana bez zakładanych przez tę dyrektywę celów do osiągnięcia. Natomiast Sąd I instancji pominął wskazaną kwestię i to w sytuacji, gdy spornemu w sprawie zagadnieniu nadaje charakter ściśle jurydyczny.

Za uzasadniony należało także uznać zarzut błędnej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 prowadzącej WSA do przyjęcia, że w przypadku uznania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za normę o charakterze technicznym, na wstępie powołane przepisy pozwalają na zastosowanie do wniosku Spółki przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wyrok Trybunału dotyczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i to ściśle określonych Przepis art. 118 ustawy wprowadza zasadę, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Reguła ta nie jest kwestionowana w niniejszej sprawie. Zaś przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych jest przepisem końcowym, który uchyla moc obowiązującą ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a tym samym wcześniejszą reglamentację w zakresie gier losowych i nie wprowadza żadnych zasad co do nowej reglamentacji.

Ponadto, jak słusznie zauważył Dyrektor Izby Celnej, Trybunał nie wyraził wątpliwości co do całej ustawy o grach hazardowych, ale tylko co do niektórych jej uregulowań. Ustawa o grach hazardowych jedynie w przepisach przejściowych określa sytuacje, w których mają zastosowanie przepisy dotychczasowe. Wobec tego nieuprawnione było stanowisko Sądu I instancji, że z przepisów art. 118 i art. 144 omawianej ustawy można było zrekonstruować normę pozwalającą na zastosowanie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych wobec wyłączenia stosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego, mimo błędnego uzasadnienia wyroku co do wpływu wyroku TSUE na kontrolowane postępowanie spowodowane nieprawidłowym odczytaniem wskazówek TSUE, brakiem spójności uzasadnienia, częściowe uwzględnienie argumentacji organu prowadziłoby do rozstrzygnięcia takiego, jakie wydał WSA, na mocy art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną należało oddalić.

Na mocy art. 207 § 2 p.p.s.a. Sąd odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, uznając, że szereg zarzutów skarżącego kasacyjnie zostało uwzględnionych, co skutkowało uznaniem za błędne uzasadnienia wyroku WSA w G..