Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1648/15

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku po rozpoznaniu skargi F. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca, Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych: uchylił zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją tego organu z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] oraz zasądził od Dyrektora IC zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Pismem z dnia [...] marca 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w G. o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), dalej: u.g.z.w.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Dyrektor IC umorzył postępowanie w sprawie, powołując się na art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.), dalej: O.p., art. 129 ust. 2 oraz art. 118 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h., oraz art. 238 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323).

Uzasadniając rozstrzygnięcie Dyrektor IC podniósł, że w związku z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych organ zobligowany był do umorzenia prowadzonego postępowania.

W odwołaniu od ww. decyzji Spółka podniosła zarzut wydania rozstrzygnięcia w oparciu o art. 129 ust. 2 u.g.h., który to przepis jest sprzeczny z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Ponadto Spółka podniosła zarzut prowadzenia postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność.

Dyrektor IC decyzją z dnia 29 lipca 2010 r. utrzymał w mocy własne wcześniejsze rozstrzygnięcie. Organ wyjaśnił m.in., że zobligowany jest do stosowania obowiązujących przepisów prawa i nie może wypowiadać się w kwestii ich ewentualnej niekonstytucyjności. W ocenie organu rozwiązania zawarte w ustawie o grach hazardowych regulują krajowy rynek gier i zakładów wzajemnych, tj. usługi inne niż usługi społeczeństwa informacyjnego, i w związku z tym akt ten nie podlegał procedurze notyfikacji stosownie do wymogów dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE. W ustawie o grach hazardowych nie znajdują się bowiem przepisy techniczne dotyczące produktów i usług społeczeństwa informacyjnego.

W skardze na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku Spółka wniosła o uchylenie wydanego rozstrzygnięcia Dyrektora IC. Skarżąca zarzuciła, że powyższa decyzja została wydana na podstawie bezskutecznych przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej.

Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt III SA/Gd 490/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zawiesił postępowanie w sprawie, wskazując, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. wydanym w sprawie o sygn. III SA/Gd 262/10, zadał TSUE pytanie prawne czy przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W związku z wydaniem przez TSUE w dniu 19 lipca 2012 r. wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku postanowieniem z dnia 6 sierpnia 2012 r. podjął zawieszone postępowanie.

Pismem z dnia [...] września 2012 r. Dyrektor IC zajął stanowisko dotyczące wyroku TSUE, twierdząc, że Trybunał sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Trybunał zastrzegł, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Dyrektora IC z momentem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, a rynek obrotu tymi automatami istnieje nadal. Polskie przepisy nie wprowadzają zakazu organizowania gier na automatach poza kasynami gier, gdyż pozwalają na prowadzenie działalności w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych na gruncie poprzedniego stanu prawnego.

Spółka w pismach z dnia [...] sierpnia 2012 r. i z dnia [...] października 2012 r. podtrzymała stanowisko przedstawione w skardze, podkreślając, że TSUE co do zasady potwierdził techniczny charakter przepisów u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku przywołanym na wstępie wyrokiem uchylił zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją Dyrektora IC.

Przyjął, że przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem TSUE, jest to, czy przepisy u.g.h. wywarły kwalifikowany, "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji, przywoławszy wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że ocena, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego, a okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ administracji dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz. U. z 1998 r. Nr 102, poz. 650 ze zm.; dalej u.g.z.w.) automatów do gier o niskich wygranych. Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny, na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Dla takiej oceny obojętne są zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy.

Sąd I instancji stwierdził, że nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych, eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Ustawa o grach hazardowych znosi także wyodrębnienie jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych i definiując pojęcie automatu, nie ogranicza wysokości wygranych. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie – gry na automatach o niskich wygranych.

Wyrok TSUE traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Brak jest zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Przepis art. 24 ust. 1 i nast. u.g.z.w. stanowiły podstawę do udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów mogących być podstawą do udzielenia takiego zezwolenia, a art. 129 ust. 1 u.g.h. mówi wprost, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

WSA uznał, że, zgodnie z art. 2 ust. 1 i 2b u.g.z.w., istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

W konsekwencji, w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych.

Sąd I instancji mając na uwadze maksymalną liczbę kasyn, stwierdził, że łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi (maksymalnie) 3.640 sztuk. Wobec tego na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9% (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów (86.059 sztuk).

W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów u.g.h., zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów – zdaniem WSA – jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów u.g.h. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

W ocenie WSA dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione przez organ administracji dotyczące towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010. Zestawienie to nie daje istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 automatami do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Sąd I instancji uznał, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych, ponieważ rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Polski. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

WSA uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Wobec tego zaskarżona decyzja i decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, więc Sąd uchylił je na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a.

W ocenie WSA odstąpienie od zastosowania wyłącznie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zmieniłoby sytuacji w zakresie skutków właściwych dla przepisów technicznych w świetle przedstawionych wyżej rozważań o tyle, że wobec braku w nowej ustawie o grach hazardowych przepisów prawa materialnego, pozwalających na wydanie zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, nie byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku. Prowadziłoby to zaś do skutku sprzecznego z zasadą niestosowania przepisów technicznych, wydanych z pominięciem trybu obowiązkowej notyfikacji.

Należy dostrzec zatem, że norma prawna uniemożliwiająca wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, dla wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r., skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 129 ust. 2, ale także art. 118, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 144 u.g.h., który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim regulowała ona zasady i tryb wydawania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE łączy znaczenie pojęcia przepisu technicznego z jego skutkami w postaci zakazów lub ograniczeń. Tego rodzaju skutki przypisać należy oddziaływaniu normy prawnej, zbudowanej z szeregu obowiązujących, wyżej wymienionych przepisów prawa.

Skoro skarżąca złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy o grach hazardowych, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Dyrektor IC, wnosząc o uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w całości i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. 1) naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. a) art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wadliwe jej wyjaśnienie oraz nieuzasadnienie przez WSA swojego stanowiska co do wydanego rozstrzygnięcia;
3. b) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku, jakiego rodzaju i na czym polegające naruszenie prawa materialnego dostrzegł WSA w zaskarżonej decyzji;
4. c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 151 p.p.s.a. przez uchylenie decyzji w sytuacji, gdy błędne okazało się ustalenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego co do naruszenia prawa materialnego, a jednocześnie Sąd nie stwierdził po stronie organu naruszenia przepisów postępowania;
5. d) art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;
6. e) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;
7. f) art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;
8. 2) naruszenie prawa materialnego, tj.:
9. a) art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b u.g.z.w przez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;
10. b) wadliwe zastosowanie z niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h;
11. c) art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 217/11 przez ich błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej;
12. d) art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 7 Konstytucji RP polegające na niewłaściwej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. przez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 129 ust. 2 u.g.h. za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym.

Nie złożono odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 196/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14).

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 3 lipca 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna jest zasadna.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora IC w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna z prawem, co skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia 11 maja 2010 r. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w relacji do przedmiotu sprawy administracyjnej z wniosku skarżącej o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], stanowiące podstawę wydania kontrolowanej decyzji przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. - w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., uznać należało za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wobec braku ich notyfikacji nie mogły być stosowane w rozpatrywanej sprawie.

Oznaczało to - zdaniem Sądu I instancji – brak podstaw do umorzenia postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h, a w konsekwencji obowiązkiem organu rozpatrzenia wymienionego wniosku na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Prezentując stanowisko odnośnie do technicznego charakteru przywołanych przepisów ustawy o grach hazardowych i podkreślając, że ocena odnośnie do takiego właśnie ich charakteru stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", Sąd I instancji odwołał się do przedstawionych przez organ administracji danych i dokumentów, które w zakresie odnoszącym się do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia we wskazany powyżej sposób, uznał tylko w części za przydatne.

Uwzględniając przedstawiony powyżej - w jego zasadniczym zarysie - sposób podejścia Sądu I instancji do rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii, według składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie, przede wszystkim za usprawiedliwione uznać należało te zarzuty skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., a które niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku w stopniu uzasadniającym jego uchylenie upatrywały w wadliwości jego uzasadnienia.

Wymaga podkreślenia, że uzasadnienie wyroku stanowiąc integralną część rozstrzygnięcia sądowego realizuje istotne, przypisane mu funkcje, w tym między innymi, funkcję perswazyjną oraz funkcję kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Adresatem uzasadnienia, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli poprzez wniesienie skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 30 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 620/11). Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, m.in. wtedy, gdy uzasadnienie utrudnia lub wręcz uniemożliwia kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak zwłaszcza wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej oceny stanowiska Sądu I instancji co do stanu faktycznego przyjętego przezeń za podstawę rozstrzygnięcia czy jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, z. 3, poz. 39, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt I OSK 1174/14).

Za oczywiste uznać należy, że właśnie nie bez powodu, zasadniczego elementu regulacji zawartej w art. 141 § 1 p.p.s.a., upatrywać należy zarówno w obowiązku wskazania przez sąd administracyjny ustaleń faktycznych przyjmowanych za podstawę wyrokowania w sprawie, jaki i przede wszystkim w obowiązku wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. W sytuacji więc, gdy sąd administracyjny dokonuje kontroli zgodności z prawem zaskarżonego działania administracji publicznej – w rozpatrywanej sprawie decyzji administracyjnej – za oczywiste uznać należy, że uzasadnienie wyroku powinno w jednoznaczny sposób odnosić się do normatywnego wzorca kontroli legalności zaskarżonego aktu, poprzez wyznaczenie ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w rozpatrywanej sprawie (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1934/11).

W świetle przedstawionych uwag stwierdzić należy, że analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie daje jednoznacznej i pewnej odpowiedzi co do przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie ustaleń faktycznych, ani też odnośnie wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w tym kontekście odnośnie do wytycznych co do dalszego postępowania. Zauważyć należy brak konsekwencji Sądu I instancji w podejściu do proponowanego rozstrzygnięcia spornej w sprawie kwestii. Sąd z jednej strony przyjmuje, że ocena odnośnie technicznego charakteru spornego przepisu ustawy o grach hazardowych stanowi kwestię jurydyczną, dla której obojętne są "zdarzenia faktyczne, trendy rynkowe itd., do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy", by równocześnie w oparciu o przedstawione na jego żądanie przez organ administracji dane i dokumenty, dokonywać daleko idących ustaleń faktycznych w celu wykazania istnienia "istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych" przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania kontrolowanej przez WSA decyzji.

Jednocześnie, gdy chodzi o zebrane, na żądanie Sądu I instancji, dane, pisma i stanowiska organu administracji, Sąd ten potraktował je – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – zasadniczo, jako nieprzydatne, co polegało na tym, że nie odniósł się do wszystkich spośród nich w celu wykazania braku istotnego wpływu na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji - ich istotnego znaczenia dla oceny technicznego charakteru spornego w sprawie przepisu. W konsekwencji wybiórczo rozprawił się z materiałem dowodowym przedstawionym przez organ administracji w kontekście stanowiska i zaleceń TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Równocześnie nie dostrzegł (co skutkowało brakiem oceny), że Dyrektor IC w decyzji odwoławczej wypowiedział się co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h.

Stanowisko Sądu I instancji, że ocena przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych odnośnie ich technicznego charakteru powinna być dokona wyłącznie na płaszczyźnie jurydycznej jest prawidłowe. Wynika to wprost z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40). Z tychże wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Jednakże Sąd I instancji w swojej argumentacji wyszedł poza wytyczne TSUE we wskazanym zakresie, jak i swoje założenie, co wyżej przedstawiono.

Opisane stanowisko Sądu I instancji spowodowało, zarówno istotne braki w ocenie kwestionowanej decyzji, jak i brak konsekwencji w podejściu do rozstrzygnięcia spornego w sprawie zagadnienia. Ponadto w zakresie odnoszącym się do oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, Sąd daleki był od konsekwencji w doborze metody mającej potwierdzać zasadność formułowanego w tej mierze stanowiska. W przyjętym modelu sądowej kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie ma - co do zasady - kompetencji do dokonywania ustaleń stanu faktycznego będącego tłem sprawy administracyjnej. Kompetencją sądu administracyjnego jest ocena legalności procesu ustalania stanu faktycznego przez organ administracji z punktu widzenia wymagań proceduralnych, a nie samodzielne ustalanie stanu faktycznego.

Przedstawione powyżej działania Sądu I instancji, w sytuacji gdy ich ostateczny rezultat - jeżeli chodzi o przyjęte przez ten Sąd za podstawę wyrokowania ustalenia faktyczne - stanowi w istocie rzeczy niewiadomą, ocenić należy więc krytycznie. Mając na uwadze funkcję uzasadnienia orzeczenia sądowego – jako rekapitulacji przebiegu tego postępowania oraz prezentacji stanowiska sądu, jakie ten zajął w sporze zaistniałym między stronami co do prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, należy stwierdzić, że w uzasadnieniu zabrakło odniesienia do argumentów prezentowanych zarówno przez organ administracji, jak i skarżącą. Sąd nie wyjaśnił, dlaczego argumenty jednej ze stron uznaje za prawidłowe, a inne nie (por. np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II FSK 352/13).

W tym stanie rzeczy zarzuty dotyczące naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 133 § 1 p.p.s.a., art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za usprawiedliwione.

Powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę odnośnie prawidłowości podejścia Sądu I instancji, gdy chodzi o wskazanie i wyjaśnienie prawnej podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a w konsekwencji odnośnie do prawidłowości adresowanych do organu administracji publicznej wytycznych co do dalszego postępowania. Sąd omawiając podstawę prawną rozstrzygnięcia, oprócz art. 129 ust. 2 u.g.h. (który powołał dopiero w wytycznych), wskazywał przede wszystkim art. 129 ust. 1 u.g.h. (nota bene nadając mu treść ust. 2 tego art.) – pkt 13 uzasadnienia, art. 138 ust. 1 u.g.h (pkt 19 uzasadnienia), jak i art. 135 p.p.s.a. (pkt 20 uzasadnienia). Zatem mogły powstać wątpliwości u stron co do przyjętej przez WSA podstawy prawnej, co z kolei skutkowało naruszeniem art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Trybunał Sprawiedliwości odpowiadając w przywołanym wyżej wyroku na pytanie prejudycjalne postawione do art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. Natomiast w odniesieniu do wyżej cytowanych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych uznał, że nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, albowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 36). Według Trybunału, w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując ich, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy; mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37 - 39).

W konsekwencji, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do wskazania (i wyjaśnienia) prawnej podstawy jego wydania, Sąd I instancji odwołał się do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., który to przepis, jako tzw. przepis wynikowy, powiązał z normą rekonstruowaną z art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. (choć w tym momencie powołał art. 135 u.g.h.). W konsekwencji, uznając techniczny charakter chyba jednak art. 129 ust. 2 u.g.h., stwierdził, że norma prawna uniemożliwiająca wydawanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami ustawy o grach hazardowych, do wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r., skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 129 ust. 2, ale także art. 118 oraz art. 144 u.g.h.

Zatem brak możliwości stosowania przepisów o grach hazardowych powinien skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązuje w dacie złożenia wniosku. Według Sądu kasacyjnego w rozpatrywanej sprawie, tego rodzaju stanowisko nie może być uznane za prawidłowe. Przede wszystkim dlatego, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 129 ust. 2 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał.

Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). Powyższe odnieść należałoby, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 tej ustawy, który z kolei, jako typowy przepis końcowy, deroguje przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały uznane przez TSUE za przepisy techniczne. W analizowanym zakresie, stanowisku Sądu I instancji odnośnie do przyjętego w zaskarżonym wyroku podejścia do rekonstrukcji normy technicznej - to jest, jak to określił "normy prawnej uniemożliwiającej wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy hazardowej" - przeciwstawić należy i ten argument, że przecież, co do zasady nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów.

Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. W tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W świetle powyższego, uznanie stanowiska Sądu I instancji za prawidłowe, w niczym nieuzasadniony sposób podważałoby istnienie suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. Zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistego rodzaju restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych, zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej - ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego i obowiązku rozpatrywania na jego podstawie wniosku strony z pominięciem konsekwencji wynikających z przepisów przejściowych i końcowych, które nie mają technicznego charakteru - lecz odmowa ich zastosowania.

W związku z tym, odpowiedzi na pytanie odnośnie do konsekwencji odmowy zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h. – w sytuacji przyjęcia jego technicznego charakteru – poszukiwać należałoby na gruncie tych unormowań Ordynacji podatkowej, jako ustawy procesowej, które regulują sposób załatwienia sprawy przez organ administracji publicznej.

Według Sądu kasacyjnego za usprawiedliwiony należało uznać również zarzut dokonania przez WSA błędnej wykładni art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Słusznie Dyrektor IC podniósł, że Sąd I instancji z wymienionych przepisów u.g.z.w., zawierających definicje gier losowych i gier na automatach o niskich wygranych wywiódł dalej idące wnioski, gdyż Sąd ten przyjął, że pozwalają te uregulowania na ustalenie specyficznych cech produktu – automatu do gier o niskich wygranych.

Przepisy u.g.z.w. mówią o grach na automatach (art. 2 ust. 2a) i grach na automatach o niskich wygranych (art. 2 ust. 2b), a cechą wyróżniającą gry na automatach o niskich wygranych jest określona przez ustawodawcę górna granica wartości wygranych i wysokości jednorazowej stawki za udział w grze (por. wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 670/10, Lex nr 1083347 i powołane w nim orzecznictwo). Zatem rozróżnienie wprowadzone przez art. 2 ust. 2a i 2b u.g.z.w. odnosi się do gier a nie automatów, albowiem chodzi o elementy: wartość wygranej i wartość jednorazowej stawki za udział w grze. Natomiast oba rodzaje gier prowadzić można na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, co wynika z powołanych przepisów.

Poza tym nie jest sporne, że zasadniczo służący rozrywce automat do gier, po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i niskohazardowych, a także i gier zręcznościowych.

Sąd nie dostrzega również, że w grach na automatach do gier według ustawy o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) nie ma ograniczeń co do wysokości jednorazowej stawki za udział w grze oraz co do wielkości wygranej. Zatem automaty do gier o niskich wygranych bez uprzedniego przeprogramowania mogą być używane w kasynach.

Należy jednocześnie pamiętać, że w pkt 41 wyroku TSUE wskazał, że warunkiem koniecznym oceny technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów." Dyrektywa 98/34/WE zaś zawiera w art. 1 pkt 1 autonomiczną definicję produktu (każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi), którego rozumienie nie może pomijać również deklarowanych w tej dyrektywie celów do osiągnięcia.

Nierozważenie podanych wyżej elementów we wzajemnym powiązaniu doprowadziło Sąd I instancji do błędnego zdefiniowania produktu dla celów dyrektywy 98/34/WE – automatów do gier o niskich wygranych oraz przyjęcia, że zmiana w obrębie funkcji (zastosowania) automatu do gier ma wpływ (i to istotny) na właściwości tego produktu.

Ponadto pominięcie przez Sąd I instancji wskazanej kwestii, w sytuacji, gdy spornemu w sprawie zagadnieniu nadaje on charakter ściśle jurydyczny, czyni stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku niekompletnym, a więc takim, które nie pozostaje bez wpływu ocenę odnośnie do prawidłowości wskazania i wyjaśnienia prawnej podstawy wydanego rozstrzygnięcia.

Ponownie orzekając w sprawie, Sąd I instancji powinien więc w jednoznaczny i wyczerpujący sposób - wolny od wskazanych powyżej niekonsekwencji - odnieść się do spornego w sprawie zagadnienia, co wymaga również wyczerpującego odniesienia się do argumentów przedstawionych przez organ administracji, a w sytuacji uznania ich za niezasadne i nieprzydatne, wyjaśnienia motywów tej oceny.

Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.