Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 27 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1689/17

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, wyrokiem z 31 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 829/16 oddalił skargę H. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] lipca 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z [...] lipca 2016 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz.613 ze zm. dalej: o.p.), art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w I Ł. z dnia [...] września 2015 r. o wymierzeniu H. R. kary pieniężnej w wysokości łącznie 24.000 zł w tym: w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzenia gier poza kasynem gry na automacie HOT SPOT [...] oraz kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzenia gier poza kasynem gry na automacie HOT SPOT [...].

Organ II instancji podniósł, że w toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2011 r. w lokalu o nazwie [...], którego właścicielem była skarżąca zlokalizowanym przy ul. T. [...] w Ł., znajdowały się dwa automaty do gier HOT SPOT [...]oraz HOT SPOT [...] włączone do eksploatacji, wyczerpujące definicję automatów do gier zawartą w u.g.h., co stwierdzono podczas eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących funkcjonariuszy. Za pomocą gier próbnych wykazano losowość gier oraz, że ich przebieg nie był zależny od zręczności gracza i miał określony algorytm na wynik gry. Gracz nie miał wpływu na wynik gry. Stwierdzono także komercyjny charakter gier, z uwagi na wrzucanie do automatu pieniędzy. Urządzenia te nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji. H. R. w dniu [...] września 2011 r. zeznała, że jest właścicielką baru. Automaty stały w barze od momentu podpisania umowy z A. Sp. z o.o. od [...] września 2011 r. Skarżąca nie sprowadzała tej firmy.

Myślała, że firma ma ważną koncesję i automaty działają legalnie. Syn skarżącej – P. L. przesłuchiwany w dniu 23 września 2011 r. zeznał, że pomaga matce w prowadzeniu działalności. Automaty znajdujące się w barze stoją w nim od około 3 dni. Firmę, która wstawiła automaty poleciła mu B. Sp. z o.o., która była właścicielem poprzednio stojących w barze automatów. Według P. L. osoba reprezentująca spółkę stwierdziła, że wstawione automaty są legalne. Automaty były włączane pilotem przez P. L. Osoby grające wrzucały do automatów pieniądze. Zgodnie z umową z dnia [...] września 2011 r. skarżąca wynajęła najemcy spółce A. części lokalu w celu umieszczenia automatów zabawowych. Najemca miał być zobowiązany do zapłaty czynszu w wysokości 250 zł miesięcznie. W aneksie do umowy z dnia [...] września 2011 r. wskazano, że w barze zostaną wstawione dwa automaty oraz zastrzeżono, że w przypadku nie osiągnięcia w danym miesiącu dochodu lub powstania straty wynikającej z eksploatacji zainstalowanych urządzeń, termin rozliczenia czynszu ulega przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach.

Zgodnie natomiast z prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego dla [...] w Ł., [...] Wydział Karny sygn. akt [...] uznano skarżącą za winną zarzucanego jej czynu, tj. tego, że w dniu [...] września 2011 r. w Ł. w lokalu o nazwie [...] przy ulicy T. [...] urządzała poprzez udostępnienie powierzchni lokalu gry na automatach HOT SPOT [...] oraz HOT SPOT [...] bez koncesji na prowadzenie kasyna wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h.

W ocenie organu II instancji, gry przeprowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. w związku z czym doszło do naruszenia przepisów art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Organ II instancji podniósł także, iż u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h. Z treści art. 7 u.g.h. można wnioskować, iż w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób.

W ocenie organu II instancji pojęcie to oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go, jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną), w przypadku gdy miejscem urządzania gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. W ocenie organu II instancji urządzającym gry w tym przypadku jest skarżąca. Z umowy zawartej z właścicielem – automatów (umowy o wspólnym przedsięwzięciu) wynika, że skarżąca będzie czerpała dochody za wynajem powierzchni pod automaty. Przy czym obowiązek zapłaty czynszu miał wynikać z osiągniętego dochodu przez automaty. Automaty były uruchamiane przez pomagającego właścicielce lokalu syna za pomocą pilotów. Konsekwencją urządzania gier na automatach bez zezwolenia jest kara pieniężna, której podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W takim przypadku wysokość wymierzonej kary pieniężnej wynosi 12 000,00 zł od automatu.

Organ II instancji stwierdził, że podziela stanowisko organu I instancji, według którego skarżąca, jako urządzająca gry na 2 automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji podlega karze pieniężnej w wysokości 24 000 zł. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ II instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 zgodnie, z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Nadto organ II instancji podniósł, że skarżąca urządzała gry na automacie nie posiadając ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Skarżąca podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji.

W skardze do WSA w Łodzi na powyższą decyzję H. R. zarzuciła:

1. 1) naruszenie art. 208 w zw. z art. 133 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem nie mógł zostać uznany za stronę tego postępowania. Wynika to jednoznacznie z faktu, iż skarżąca jedynie wydzierżawiała powierzchnię w lokalu, nie urządzając żadnego kwestionowanego przedsięwzięcia. Skarżąca nie udostępniała zatem szerszej publiczności ani urządzeń, ani też przestrzeni, którą kwestionowane urządzenia zajmowały. Zarówno urządzeniami, jak i powierzchnią zajmowaną przez te urządzenia dysponował podmiot całkowicie od skarżącej niezależny – związany umową, stąd też nie można uznać, aby to adresat decyzji urządzał, czy prowadził coś, ponad swoją zwykłą działalność. Skarżąca nie miała wpływu na funkcjonowanie urządzeń ani też na to, czy za ich pośrednictwem cokolwiek będzie oferowane w obrębie wydzierżawianej przez adresata decyzji (a dzierżawionej przez właściciela urządzeń) powierzchni lokalu;
2. 2) naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek); Wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych mógł stanowić jedynie podstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, nie zaś służyć ostatecznej ocenie, a tak się stało. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23a ust. 3 u.g.h. Natomiast może być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji w sposób wskazany przez sąd. Ściśle w tym celu u.g.h. powołuje właśnie jednostki badające. Wskazać nadto należy, iż nie znane się kompetencje i doświadczenie funkcjonariuszy celnych. Już sama nazwa czynności wskazuje, iż funkcjonariusze celni przeprowadzili jedynie "eksperyment". Nie zaś szczegółowe i wnikliwe badanie, na co wskazuje już sama treść protokołu kontroli. Gdyby celem ustawodawcy było powierzenie takich badań funkcjonariuszom celnym, to ustawodawca wskazałby alternatywnie, iż o ostatecznym charakterze urządzeń decyduje eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy albo jednostkę badającą;
3. 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych.

W uzasadnieniu skarżąca stwierdziła, że podtrzymuje również zarzuty wywiedzione wobec decyzji organu l Instancji z wyjątkiem zarzutu braku właściwej notyfikacji, jak również ponownego karania, które zostały rozstrzygnięte wyrokami Trybunału Konstytucyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.).

WSA uznał, że przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, iż skarżąca poza kasynem gry urządzała gry na dwóch automatach, przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. a zatem organy celne zasadnie wymierzyły kary pieniężne wysokości określonej w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem WSA, organy administracji publicznej obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca urządzała gry na automatach i trafnie wskazały, iż powyższą okoliczność wywieść należało z zawarcia przez stronę umowy z właścicielem automatów do gier (spółką) oraz podjęcia czynności związanych z obsługą tych automatów. Obsługę skarżąca powierzyła współpracującemu z nią synowi P. L. P. L. zeznając w charakterze świadka stwierdził, cyt: " Na automatach grali gracze, wrzucali pieniądze do automatu. Automaty włączałem z pilota i wtedy gracze mogli grać na automacie. Pilot otrzymałem wraz z automatami. Żeby zagrać na automacie musiałem go włączyć pilotem".

Zdaniem Sądu, z powyższych zeznań wynika, że właściciel automatów (najemca części powierzchni lokalu) przekazał skarżącej piloty umożliwiające włączanie i wyłączanie automatów, a tym samym prowadzenie gier na automatach.

W ocenie WSA, nastąpił faktyczny podział zadań związanych z procesem organizacji gier. Właściciel automatów wynajmował część powierzchni lokalu i zainstalował automaty, zaś skarżąca udostępniła określoną powierzchnię pubu i obsługiwała automaty, korzystając z pomocy syna.

Sąd zaakcentował, że należy również zwrócić uwagę na treść § 1 pkt 1 aneksu do umowy najmu zgodnie, z którym w przypadku nieosiągnięcia w danym miesiącu przychodu lub powstania straty wynikającej z eksploatacji zainstalowanych urządzeń termin rozliczenia czynszu ulega przesunięciu do momentu osiągnięcia przychodu w kolejnych miesiącach. Zapis ten, określający zasady rozliczeń w przypadku niezrealizowania przez najemcę planowanego przychodu, kształtuje jednocześnie wysokość czynszu ustalonego w umowie, czyli dochodu skarżącej. Przyjęty sposób rozliczenia należności skarżącej nie jest typowy dla umowy najmu i świadczy o tym, że umowa najmu stanowi tylko jeden z elementów faktycznie zawartego porozumienia z właścicielem automatów do gier to jest porozumienia, którego celem jest wspólne urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W interesie skarżącej, zamierzającej otrzymać należne jej świadczenie określone w umowie, było zorganizowanie obsługi automatów w sposób pozwalający na otrzymanie umówionego świadczenia. Skarżąca aby osiągnąć ten cel upoważniła syna do bieżącej obsługi automatów do gier.

Według WSA, wobec powyższego uznać należy, iż skarżąca uczestniczyła aktywnie w procesie urządzania nielegalnych gier na automatach.

Takie uczestnictwo potwierdzone zostało prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego dla [...] w Ł. z dnia [...] czerwca 2012 r., sygn. akt [...], w którym uznano skarżącą za winną zarzucanego jej czynu urządzania – poprzez udostępnianie powierzchni lokalu na gry na automatach bez koncesji na prowadzenie kasyna, wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzono karę 120 stawek dziennych grzywny przyjmując wysokość 1 stawki w kwocie 50 zł.

Natomiast zgodnie z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym wyroku skazującego, co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny.

Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut skargi naruszenia art. 122 i 180 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23 b ust. 1 u.g.h., poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu funkcjonariuszy celnych.

W tym zakresie podał, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r. poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. WSA podkreślił, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

W ocenie Sądu, w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. WSA wskazał, że ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

W ocenie Sądu, błędne jest także stanowisko skarżącej, że osoba fizyczna nie mogła ponosić odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 tej ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli nie będących spółkami akcyjnymi, czy spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma zdolności koncesyjnej, a mimo to podejmuje tego rodzaju działalność. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła H. R., reprezentowana przez adwokata.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie przepisów postępowania to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez akceptację naruszeń przepisów prawa materialnego przez organy podatkowe:

1. a) art. 208 w zw. z art. 133 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem nie mógł zostać uznany za stronę tego postępowania.;
2. b) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek);
3. c) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 90 u.g.h., art. 91 u.g.h ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych (m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt II SA/Op 407/11).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum.

Wskazując na powyższe, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. Jednocześnie oświadczyła, że zrzeka się przeprowadzania rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek, o których mowa w art.183 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna H. R. nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony - w tym przypadku organ - w terminie czternastu dni od doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z treścią art. 182 § 2 i 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.) rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów.

W niniejszej sprawie skargę kasacyjną oparto na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty sprowadzają się do trzech kwestii: po pierwsze, do uznania skarżącej kasacyjnie za podmiot urządzający gry na automacie o niskich wygranych poza kasynem gry; po drugie, do rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornym automacie bez uzyskania opinii w tym przedmiocie od Jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów; oraz po trzecie, do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej.

Zarzuty naruszenia prawa procesowego, co do statusu skarżącej kasacyjnie, jako podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry i strony postępowania oraz zarzut naruszenia prawa materialnego, z uwagi na ich komplementarny charakter podlegają łącznemu rozpoznaniu (zarzuty pkt I a, c petitum skargi kasacyjnej). Kwestionując stanowisko organów i Sądu I instancji w tym zakresie, skarżąca kasacyjnie podnosi, że: w sprawie nie zostały podjęte wszelkie działania na okoliczność ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach. Wskazuje, że jedynie wydzierżawiała powierzchnię w swoim lokalu innej firmie; a to nie wystarcza do przyjęcia, że może być uznana za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust.1 u.g.h.

Nadto kara pieniężna za urządzanie gier na "automatach" poza kasynem gry nie może być wymierzona osobie fizycznej, która nie należy do ustawowego kręgu podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego względu nie mogącej ponosić odpowiedzialności za delikt administracyjny. Naczelny Sąd Administracyjny uznając powyższe zarzuty za nietrafne podkreśla w pierwszej kolejności, że strona nie kwestionuje przyjętej przez Sąd I instancji wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podnosi natomiast, że przepis ten oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. wskazują, iż wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca. Zaś w świetle stanu faktycznego sprawy nie było dopuszczalne zastosowanie wobec osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uznania skarżącej za "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry.

Uwzględniając powyższe, w niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w sposób zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co trafnie zaakceptował Sąd I instancji, jako zgodne z prawem. Słusznie przy tym Sąd I instancji wskazuje na wiążący skutek prawomocnego wyroku skazującego sądu karnego wydanego wobec H. R., która została uznana winną zarzucanego jej czynu popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.), tj. urządzania w dniu [...] września 2011 r. (a więc w dniu kontroli) w lokalu [...] H. R. mieszczącym się w Ł. przy ul. T. [...]– poprzez udostępnianie powierzchni lokalu na gry na dwóch automatach HOT SPOT oznaczonych nr fabrycznymi: [...]oraz [...], bez koncesji na prowadzenie kasyna – wbrew przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust.1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. (v. art. 11 p.p.s.a.).Tym samym argumentacja skarżącej kasacyjnie, że nie może być uznana za "urządzającego gry" w rozumieniu art.89 ust.1 u.g.h. nie może odnieść skutku pożądanego przez stronę, bowiem stanowi nieuprawnioną polemikę z prawomocnym wyrokiem skazującym.

Należy dodać, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r. poz. 1742).

Trybunał wskazał, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 kodeksu karnego skarbowego ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ma takiego charakteru.

Niezależnie od powyższego należy podnieść, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ w sposób drobiazgowy wywiódł, dlaczego uznaje skarżącą za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust.1 u.g.h. wskazując na konkretne elementy stanu faktycznego sprawy. Sąd I instancji podzielił w całości to stanowisko, akcentując konkretne zapisy umowy dzierżawy zawartej przez H. R. ze spółką A. dotyczące zasad rozliczeń oraz podziału zadań pomiędzy stronami umowy związanych z procesem organizacji gier. Strona natomiast w skardze kasacyjnej, jak się wydaje z oczywistych względów, pomija te fragmenty decyzji i uzasadnienia zaskarżonego wyroku, choć jak sama przyznaje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach- dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu (v. str. 4 skargi kasacyjnej)

Sąd kasacyjny nie podziela poglądu prezentowanego przez skarżącą kasacyjnie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany wobec osób fizycznych urządzających gry na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje możliwości urządzania gier przez osoby fizyczne, stąd kary za urządzanie gier poza kasynem gry mogą być nakładane wyłącznie na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 wskazał, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry.

Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie pkt11 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków od spełnienia, których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt.

Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna.

Skład orzekający w pełni podziela stanowisko zawarte w cytowanej uchwale.

Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

Gdy zaś chodzi o zarzut sformułowany w pkt I b petitum skargi kasacyjnej to należy wskazać, że organy celne prowadząc postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., mają – co wynika z całokształtu regulacji ustawy o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej).

A skoro normy u.g.h. wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadają kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1716/15, czy wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15). W tej sytuacji, wobec braku podważenia w niniejszej skardze kasacyjnej poczynionych (konkretnych) ustaleń w zakresie charakteru spornych automatów, gier na nich urządzanych a także brak jakiegokolwiek zarzutu w odniesieniu do prawidłowości przeprowadzonego dowodu z eksperymentu w postaci gier próbnych wykonanych przez kontrolujących funkcjonariuszy celnych – to nie ma również uzasadnionych podstaw do zakwestionowania klarownego stanowiska Sądu I instancji odnośnie do omawianej kwestii, że dowód z eksperymentu był miarodajny i wystarczający do dokonania ww. ustaleń (v. str. 9 i 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Reasumując powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804). Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że wartość przedmiotu zaskarżenia w niniejszej sprawie wynosi 24.000 zł, gdyż zaskarżona (w całości) decyzja dotyczyła kary za dwa automaty do gier (2 x12.000 zł).

Tym samym, wskazanie w skardze kasacyjnej, że wartość przedmiotu zaskarżenia wynosi 12.000 zł należy uznać za oczywistą omyłkę autora skargi. Koszty postępowania kasacyjnego zostały ustalone na 2.700 zł i obejmowały wynagrodzenie pełnomocnika organu (będącej radcą prawnym), który został ustanowiony dopiero w postępowaniu przed NSA i udzielił w terminie odpowiedzi na wniesiony środek zaskarżenia.