Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 22 września 2010 r. o sygn. II SA/Go 473/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę Spółki z o.o. "F." z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] kwietnia 2010 r. o nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Decyzja organu II instancji utrzymywała w mocy decyzję organu I instancji.
Sąd I instancji przyjął, że odmowa dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych objętych ostateczną decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. o nr [...] w [...] punktach gier na terenie województwa lubuskiego, w tym między innymi w sklepie wielobranżowym [...], była uzasadniona. Wynikało to z treści art. 8, 118 i 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), skoro w wyniku takiej zmiany nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia punktów gry.
Brak notyfikacji projektu ustawy, w związku z tym, że nie była ona obowiązkowa, nie miał wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.
Nie dopatrzył się Sąd I instancji podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego w zakresie badania konstytucyjności przepisów mających zastosowanie w sprawie. Legalność zastosowanych przepisów ustawy o grach hazardowych oraz brak uchybień procesowych mających wpływ na treść wydanego orzeczenia stanowiły podstawę do oddalenia skargi.
Skargę kasacyjną na powyższy wyrok w całości złożyła [...], zarzucając naruszenie prawa materialnego i procesowego. Wskazując na powyższe, domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania ewentualnie rozpoznania skargi, a w konsekwencji uchylenia w całości zaskarżonej decyzji bądź stwierdzenia jej nieważności i zasądzenia kosztów postępowania za obie instancje. Powołując się na naruszenie prawa materialnego, zarzucono błędną wykładnię art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34 z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego zmienionej dyrektywą 98/48 z dnia 20 lipca 1998 r. oraz w związku z § 2 pkt 1a, pkt 3 i 5 lit. b/, d/ i e/ rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; art. 34, 36, 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, art. 2 Konstytucji RP.
Naruszenie zaś przepisów procesowych w zakresie istotnym i mającym wpływ na wynik sprawy, to jest art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Nadto o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34, 36 i 49 TFEU w związku z zakazami zawartymi w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i czy stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości, a także wykładni dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48 w sytuacji braku poddania powyższej ustawy procedurze notyfikacji, a przepis ten należało uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 1 powyższej dyrektywy.
W uzasadnieniu podała, że cel i zarzuty skargi sprowadzają się w istocie do kwestionowania legalności podstawy prawnej wydanej decyzji. Chodzi o art. 135 ust. 2 powyższej ustawy o grach hazardowych w związku z art. 118 tej ustawy. Przepisy te są sprzeczne z Konstytucją RP, jak również prawem wspólnotowym. Brak notyfikacji projektu ustawy wskazuje na wydanie decyzji bez obowiązującej podstawy prawnej. Konsekwencją powyższego powinno być stwierdzenie jej nieważności. Wadliwość wyroku Sądu I instancji spowodowana jest naruszeniem wyżej wymienionych przepisów. Oznacza to także obligatoryjność wystąpienia z powyższymi pytaniami. Zarzuty skargi są uzasadnione a wyrok Sądu I instancji jako sprzeczny z prawem należałoby uchylić.
Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Podał, że zarzuty są nieuzasadnione a wyrok Sądu I instancji zgodny z prawem.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Za bezprzedmiotowe należało uznać wnioski zawarte w skardze kasacyjnej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego.
Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.
Zagadnienia objęte zarzutami skargi kasacyjnej bezpośrednio związane są z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym to wyroku Trybunał wypowiadał się w kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1.
W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).
W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39).
Stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny z oczywistych względów nie tylko Sąd I instancji, ale przede wszystkim także organy nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wskazanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Na te kwestie szczegółowo zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt I GSK 463/11 (CBOIS – orzeczenia.nsa.gov.pl)
Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 o.p. zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, zachodzi potrzeba rozważenia przede wszystkim przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku sprawa wymaga ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia.
W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. NSA nie uznał bowiem za trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie sformułowanym w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, który uzasadniałby uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.
Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 O.p., a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/, art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.