Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 3 lipca 2018 r. sygn. akt III SA/Kr 46/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w sprawie ze skargi (...)na czynność Gminy A. z dnia (...)r. w przedmiocie wszczęcia postępowania wyboru wykonawców mających świadczyć usługi publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy A. w 2018 r., w punkcie I. uchylił zaskarżoną czynność, w punkcie II. zasądził od Gminy A.w na rzecz zwrotu kosztów postępowania.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:
W dniu 8 grudnia 2016 r. Gmina A. jako organizator publicznego transportu drogowego ogłosiła zamiar przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 19 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz., 2136 ze zm.; powoływana dalej również jako "u.p.t.z."). W konsekwencji powyższego ogłoszenia Gmina A. w dniu 13 listopada 2017 r. opublikowała na stronie Biuletynu Informacji Publicznej "Ogłoszenie o postępowaniu pn.: Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy A. w 2018 roku".
Skargę na czynność z dnia 13 listopada 2017 r. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżący(...).
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie jako niedopuszczalnej z uwagi na brak legitymacji skargowej skarżącego albo o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie stwierdził, że skarżący jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy na okres 2018 roku, a wprowadzenie innego operatora przewozów grozi powstaniem po jej stronie szkody.
Oceniając podniesione w skardze zarzuty Sądu I instancji uznał, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 25 ust. 3 pkt 7 u.p.t.z. przez wyłączenie możliwości świadczenia usług przy pomocy podwykonawców. Zdaniem Sądu I instancji nie sposób wywieść z powyższego przepisu, że w umowie nie jest dopuszczalne wyłączenie możliwości świadczenia usług przy pomocy podwykonawców. Określenie warunków, na jakich dopuszczalne jest podwykonawstwo może polegać również na wyłączeniu możliwości świadczenia usług przez podwykonawców.
W ocenie Sądu I instancji nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 u.p.t.z. Nie można uznać, że umowa jest czynnością organizatora podlegającą kontroli sądowoadministracyjnej. Nadto na etapie wszczęcia postępowania nie jest przesądzona ostatecznie forma umowy. W postępowaniu, którego dotyczy skarga, umowa została ostatecznie zawarta w formie koncesji.
Zdaniem Sądu I instancji zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 23 ust. 6 u.p.t.z., związany z niezachowaniem określonego w tym przepisie okresu w związku ze zmianą informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 u.p.t.z., a to w związku treścią opublikowanego w dniu 13 listopada 2017 r. ogłoszenia o postępowaniu pn.: Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy A. w 2018 roku, a także w związku ze zmianą treści ogłoszenia o postępowaniu w zakresie określenia linii komunikacyjnych, na których dokonywane będą przewozy, dokonanego pismem Burmistrza A. z dnia (...) r., znak (...) oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 związany z niezachowaniem określonego w tych przepisach okresu.
Jednym z obligatoryjnych elementów ogłoszenia jest określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy. Zdaniem Sądu I instancji zasadny jest zarzut skarżącego, że w zaskarżonej czynności dokonano zmiany w zakresie określenia linii komunikacyjnych, na których wykonywane będą przewozy w odniesieniu do określenia tychże linii komunikacyjnych, jakie miało miejsce w ogłoszeniu o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z 8 grudnia 2016 r. Sąd I instancji nie podzielił stanowiska organu wyrażonego w odpowiedzi na skargę, że "różnice dotyczą precyzyjnego opisania przebiegi w obie strony danej linii lub zmiany nazwy przystanku lub też podziału na podwarianty danej linii" i w związku z tym są to "te same linie jak w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy".
Już samo powołane wyżej stwierdzenie, że w zaskarżonej czynności zostały określone "podwarianty danej linii" przeczy twierdzeniu, iż w zakresie określenia linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy, nie dokonano żadnych zmian. Z porównania treści czynności z 8 grudnia 2016 r. i 13 listopada 2017 r. wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że linie komunikacyjne zostały odmiennie.
W ocenie Sądu I instancji przepis art. 61 ust. 2 u.p.t.z., zgodnie z art. 59 ust. 2 u.p.t.z., wyłącza stosowanie art. 145 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim uwzględnienie skargi zależne jest od skutków naruszenia. Niezależnie zatem od wagi naruszenia przepisów ustawy, w razie jego stwierdzenia, Sąd zobowiązany jest do uchylenia czynności.
Od przedmiotowego wyroku organ złożył skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:
Naruszenie przepisów postępowania:
- - art. 58 § i pkt 6 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. przez błędne uznanie, że (...) przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia skargi na zaskarżoną czynność i w konsekwencji nieodrzucenie skargi mimo istnienia ku temu wyraźnych podstaw podczas, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie było podstaw do merytorycznego rozpoznania skargi, albowiem strona przeciwna nie wykazała spełnienia przesłanek określonych w art. 59 ust. 1 u.p.t.z. (zainteresowanie zawarciem umowy oraz wystąpienie groźby szkody), zaś czynność polegająca na wszczęciu postępowania wyboru wykonawców mających świadczyć usługi publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy A. w 2018 roku nie stanowi czynności podlegającej kontroli sądowoadministracyjnej, o której mowa w art. 59 ust 1 i 2 u.p.t.z.
W razie nieuwzględnienia powyższej podstawy kasacyjnej wskazał również na pozostałe naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- 1. art. 61 ust, 2 u.p.t.z. przez uwzględnienie skargi w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, a w konsekwencji Sąd I instancji nie powinien uchylać czynności podjętej przez organizatora,
- 2. art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. przez dokonanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dowolnej, a nie swobodnej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek wyjaśnieniem:
- - przyjęcie przez Sąd I instancji, że organizator zmieniał ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, podczas gdy po pierwsze organizator w ogóle nie zmieniał ogłoszenia, a po drugie skarżona czynność przez (...) nie jest czynnością, o której mowa w art. 59 ust. 1 u.p.t.z.,
- - przyjęcie przez Sąd I instancji, że dokonana przez organizatora czynność tj., wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia mającego na celu wybór wykonawców publicznego transportu zbiorowego (...) stanowi czynność, o której mowa w art. 59 ust. 1 u.p.t.z. i tym samym błędne rozszerzenie czynności organizatora, które mogą być przedmiotem skargi i podlegać ocenie sądu administracyjnego,
- - pominięcie w analizie szczegółowe oceny czy (...) był zainteresowany zawarciem umowy i czy groziło mu powstanie szkody w wyniku naruszenia wskazanych w skardze przepisów,
- - pominięcie całkowicie argumentacji przedstawionej w tej kwestii przez organizatora i niewyjaśnienie w uzasadnieniu wyroku podstaw i motywów rozstrzygnięcia w tym zakresie, co w konsekwencji doprowadziło do uwzględnienia skargi, pomimo iż akta sprawy, w tym zgromadzony materiał dowodowy, nie dawały podstaw do uchylenia czynności organizatora, naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:
- 1. art. 23 ust. 6 u.p.t.z. w zw. z art. 23 ust. 4 pkt 1-3 w zw. z art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego 1 Rady Nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (dalej jako Rozporządzenie 1370), przez ich błędną wykładnię polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że pismo Burmistrza A. z dnia (...) roku, znak (...) spełnia wymogi ogłoszenia, które określone są w art. 23 ust. 4 u.p.t.z. i uznaniu, że pismo to stanowi zmianę ogłoszenia pierwotnego, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu organizator nie dokonał żadnej zmiany ogłoszenia a ponadto, postępowanie to było jedynie wewnętrznym konkursem, którego organizator wcale nie musiał przeprowadzać, aby zawrzeć umowy w trybie art. 22 ust. 1 u.p.t.z.
Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zakres badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny w samej ustawie procesowej określony jest jako wynikający z trzech źródeł. Pierwszym z nich jest skarga kasacyjna, w której strona swoją wolą określa granice wiążące sąd. Pod tym względem działań strony dotyczy daleko posunięty rygoryzm formalny. Drugim jest ocena sprawy pod względem występowania podstaw nieważności wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Trzecie źródło, to konieczność oceny wynikająca z regulacji zawartej w art. 189 p.p.s.a., zgodnie z którą, jeżeli skarga ulegała odrzuceniu albo istniały podstawy do umorzenia postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem uchyla wydane w sprawie orzeczenie oraz odrzuca skargę lub umarza postępowanie. Podkreślić przy tym należy, że przywołany przepis ma imperatywny oraz w pełni samodzielny charakter, a w jego świetle Naczelny Sąd Administracyjny z urzędu ma obowiązek badania dopuszczalności skargi na każdym etapie rozpoznawanej sprawy, niezależnie od zarzutów skargi kasacyjnej, jej wniosków oraz branych z urzędu pod uwagę podstaw nieważności postępowania (por. w tej mierze uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 8 rudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010 nr 3, poz. 40), trzeba stwierdzić, że również w rozpoznawanej sprawie obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego była ocena, czy skarga nie ulegała odrzuceniu przez Sąd I instancji.
Rozważając kwestię dopuszczalności skargi wskazać trzeba, że skuteczność wniesienia skargi, a w konsekwencji skuteczność uruchomienia procesu oceny legalności kwestionowanego rozstrzygnięcia organu administracji publicznej (w tym przypadku organizatora), zależy od dopuszczalności skargi. Przesłanki dopuszczalności skargi sądowoadministracyjnej to zespół wymagań, które muszą być spełnione, by zaskarżenie wywołało skutek w postaci dokonania przez sąd administracyjny oceny zgodności z prawem kwestionowanego aktu administracyjnego. Jedną z przesłanek dopuszczalności skargi do sądu administracyjnego jest zaskarżenie takiej formy działania administracji publicznej, która jest kontrolowana przez sądy administracyjne. W art. 3 - 5 p.p.s.a. wyznaczono zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego. Przepis art. 3 § 3 p.p.s.a. wskazuje, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. W niniejszej sprawie za takie szczególne przepisy niewątpliwie uznać należy art. 59 – 61 u.p.t.z.
Zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. w przypadku zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego.
W rozpoznawanej sprawie skarga została wniesiona na ogłoszenie Gminy A. z dnia 13 listopada 2017 r. opublikowane na stronie Biuletynu Informacji Publicznej, z którego wynika, że Gmina A. wszczęła postępowanie w sprawie wyboru wykonawców mających świadczyć usług publicznego transportu zbiorowego, informując tym samym (potencjalnych) oferentów o możliwości udzielenia zamówienia.
Zestawiając cel, funkcję oraz treść wymienionego ogłoszenia o wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia mającego na celu wybór wykonawców publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy A. w 2018 roku z treścią przepisu art. 59 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 u.p.t.z., za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że wymienione ogłoszenie nie jest ogłoszeniem, o którym mowa we wskazanym przepisie prawa.
Nie notyfikowało ono bowiem – bo nie było to jego przedmiotem, ani też celem, zwłaszcza z uwagi na etap postępowania w sprawie udzielenia zamówienia – zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy.
Jeżeli tak, to tym samym nie mogło samo w sobie (to jest wraz z jego opublikowaniem) kreować sytuacji aktualizującej się w zaistnieniu legitymacji skargowej konkretnego podmiotu, który – co trzeba podkreślić, albowiem wymaga to wykazania w świetle art. 57 ust. 1 u.p.t.z. – jako podmiot zainteresowany zawarciem umowy, miałby być w konsekwencji opublikowania wymienionego ogłoszenia narażony na ryzyko powstania szkody w wyniku zarzucanego naruszenia prawa Unii Europejskiej lub ustawy.
W związku z powyższym za nie mniej uzasadniony należałoby uznać ten wniosek, że ogłoszenie o wszczęciu postępowania w sprawie wyboru wykonawców mających świadczyć usług publicznego transportu zbiorowego, w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy A. w 2018 roku, nie jest również aktem, ani też czynnością, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.
Nie było ono bowiem podjęte w sprawie indywidualnej i nie dotyczyło (bezpośrednio lub pośrednio) – bo ze swej istoty nie mogło, a to zważywszy na jego przedmiot oraz cel – uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, co miałoby się odnosić się zarówno do działań pozytywnych dla jego adresata, jak i działań negatywnych wyrażających się w odmowie wydania aktu, czy podjęcia innej czynności (por. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2006, nr 2, s. 18 – 19, a także np. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 marca 1998 r., sygn. akt II SA 1247/97, "Orzecznictwo Sądów Polskich" 1999, z. 2, poz.
25. Jeżeli przy tym, akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a odpowiadają formule nie tyle stosowania prawa, ile jego wykonywania, a więc formule wykonawczej, która wyraża się w urzeczywistnianiu (realizacji) dyspozycji normy prawnej kreującej konkretny (a więc już istniejący) stosunek administracyjny i wynikające z niego uprawnienie lub obowiązek (Z. Kmieciak, Glosa do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2008 r. sygn. akt I OPS 3/07, "Orzecznictwo Sądów Polskich" 2008, z. 5, poz. 51, s. 350 – 351; Z. Kmieciak, Efektywność sądowej kontroli administracji publicznej, "Państwo i Prawo" 2010, z. 11, s. 29), to tym bardziej nie sposób jest twierdzić, że wymienione ogłoszenie zostało podjęte we wskazanych powyżej okolicznościach i warunkach.
W rekapitulacji przedstawionych argumentów trzeba więc stwierdzić, że skoro ogłoszenie przez Gminę A. o wszczęciu postępowania w sprawie wyboru wykonawców mających świadczyć usługi publicznego transportu zbiorowego w miejskich przewozach pasażerskich w transporcie drogowym na terenie Gminy A. w 2018 r. nie dotyczyło – bo nie było to jego przedmiotem, ani też celem – notyfikowania zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, w rozumieniu art. 59 ust. 1 u.p.t.z., a co za tym idzie nie posiadało cech aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., to skarga wniesiona na to ogłoszenie powinna była podlegać odrzuceniu przez Sąd I instancji na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., albowiem przepis ten stanowi, że sąd odrzuca skargę, jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego.
Skoro tak się nie stało, to wobec zaktualizowania się przesłanek zastosowania w rozpoznawanej sprawie art. 189 p.p.s.a. – zwrot normatywny, którym na jego gruncie operuje ustawodawca, a mianowicie "jeżeli skarga ulegała odrzuceniu", oznacza bowiem, że przepis ten odnosi się do przypadków, w których już na etapie wnoszenia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego istniała podstawa do odrzucenia skargi, natomiast sąd ten, pomimo obowiązku wynikającego z art. 58 § 1 p.p.s.a., skargi nie odrzucił – należało uchylić zaskarżony wyrok i odrzucić skargę, jako niedopuszczalną.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 189 w związku z art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji postanowienia.