Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 5 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 1035/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę A. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] października 2014 r. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] września 2013 r., Dyrektor Izby Celnej w G., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 129 ust. 1, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh), cofnął skarżącej zezwolenie w części dotyczącej 13 punktów gier na automatach o niskich wygranych, w których zaprzestano działalności na okres powyżej 6 miesięcy, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do zezwolenia nr [...] z dnia [...] listopada 2008 r., w poz. 1, 2, 3, 4, 5, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22. Po dokonaniu zmiany, miejscami urządzania gier na automatach o niskich wygranych objętych niniejszym zezwoleniem jest 9 punktów gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych na terenie województwa [...].
"A." Sp. z o.o. odwołała się od ww. decyzji.
Postanowieniem z dnia [...] października 2013 r. organ stwierdził niedopuszczalność odwołania. Organ uznał, że zaskarżona decyzja z dnia [...] września 2013 r. nie została skutecznie doręczona ustanowionemu przez spółkę pełnomocnikowi i nie weszła do obrotu prawnego.
W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej w G. jako organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. ponownie orzekł merytorycznie co do istoty sprawy, wydając decyzję o tej samej treści, co decyzja z dnia [...] września 2013 r.
Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z dnia [...] lutego 2014 r., utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy jako zgodne z prawem.
A. Sp. z o.o. wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.
Wyrokiem z dnia 12 czerwca 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 291/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2014 r. i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] listopada 2013 r. oraz postanowienia z dnia [...] października 2013 r. Zdaniem WSA, decyzja z dnia [...] września 2013 r. została skutecznie w dniu 12 września 2013 r. doręczona skarżącej, a w konsekwencji należy przyjąć, że w tym właśnie dniu weszła do obrotu prawnego, zaś wniesione od niej odwołanie zostało złożone skutecznie.
Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w G., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, art. 129 ust. 1, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 oraz art. 8 ugh, utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2013 r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał m. in., że spółka jako powody zaprzestania działalności we wskazanych w decyzji punkach wskazała zakończenie współpracy przez władających lokalami (zawieszenie działalności - 1 przypadek, brak woli do dalszej współpracy motywowany nierentownością - 7 przypadków, zaprzestanie działalności gospodarczej - 3 przypadki i brak chęci dalszej współpracy bez podania przyczyny - 1 przypadek). Pomimo wezwania przez organ spółka nie wykazała jednak, że poczyniła kroki zmierzające do zapobieżenia stanom skutkującym zaprzestaniem współpracy przez władających przedmiotowymi lokalami. W szczególności nie wykazała aktywności w kierunku zmiany umów dzierżawy powierzchni, umów najmu w celu zwiększenia atrakcyjności finansowej dla podmiotów współpracujących, poprawiających rentowność dzierżawy/najmu.
W konsekwencji nie można zdaniem organu przyjąć, że w sprawie wystąpiło zjawisko siły wyższej. W opinii organu odwoławczego kryzys i trudna sytuacja rynkowa, czy zmiany prawa mogą stanowić przyczyny obniżenia rentowności działalności gospodarczej w wielu sektorach gospodarki. W ocenie organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazywał na zasadność zastosowania art. 59 pkt 4 ugh, którego konsekwencją jest cofnięcie zezwolenia.
Organ odwoławczy stwierdził również, że przepisy art. 129 ust. 1 i art. 59 pkt 4 oraz art. 138 ust. 2 ugh, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z 1998 r., s. 37).
A. Sp. z o. o. w Warszawie wniosła skargę na powyższą decyzję.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do dwóch zasadniczych kwestii, a mianowicie oceny czy art. 59 pkt 4 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 oraz czy zaprzestanie wykonywania działalności przez skarżącą w 13 punktach gier było następstwem działania siły wyższej.
Odnosząc się do argumentów skargi dotyczących wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, Sąd I instancji stwierdził, że zastosowany w niniejszej sprawie art. 59 pkt 4 ugh nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości. Regulacja ta, dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami (por. pkt 36 cyt. wyroku ETS).
Poza tym, zdaniem WSA okoliczność, że ugh może zawierać przepisy techniczne nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie może stanowić podstawy do odmowy zastosowania w całości tej ustawy, a w przypadku niniejszej sprawy - art. 59 pkt 4. Nie można też przyjąć, że samo unormowanie tego przepisu wprowadza warunki mogące mieć, istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Nawet skarżąca spółka tak nie twierdzi, wywodząc techniczny charakter tego przepisu z powiązania go z innymi przepisami ugh wprowadzającymi ograniczenia możliwości eksploatacji automatów do gier. Stosowanie omawianego przepisu wraz z innymi przepisami ustawy nie może nadać mu technicznego charakteru. Wpływ przepisu - poprzez kreowane w nim warunki - na właściwość lub sprzedaż produktu musi być istotny, aby przepis mógł zostać uznany za techniczny, i to niezależnie od unormowań innych przepisów. Nie można wywodzić technicznego charakteru przepisu tylko w oparciu o inne regulacje ustawy hazardowej, i to takie, którym można charakter techniczny przypisać.
Niezależnie od powyższego, Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że przepis ten nie może zostać uznany za potencjalny przepis techniczny w rozumieniu powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości również z innych przyczyn. Przepis ten bowiem stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.). Z treści tego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia cofa zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące chyba, że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Aktualny przepis ustawy zamiast terminu "zawieszenie działalności" posługuje się terminami "zaprzestanie" i "niewykonywanie działalności" oraz wydłuża okres, po którym następuje cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności z 3 miesięcy do 6 miesięcy.
Zarówno w poprzednio obowiązującym unormowaniu, jak i w obecnym, jest mowa o sile wyższej. Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności.
Skoro zatem norma w art. 59 pkt 4 ugh nie wprowadza nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu zacytowanego wyżej wyroku.
Odnosząc się do kolejnych argumentów skargi, WSA stwierdził, że podnoszone przez spółkę okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, aby przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności była siła wyższa. Nie sposób według WSA uznać, aby siłę wyższą stanowiły: brak woli czy brak chęci dalszej współpracy osób władających lokalami do dalszego udostępniania czy wydzierżawiania powierzchni pod automaty o niskich wygranych czy zaprzestanie lub zawieszenie działalności gospodarczej przez te podmioty, i to niezależnie od motywów czy pobudek takich działań. Nie jest też siłą wyższą wprowadzenie przez ustawodawcę przepisu art. 135 ust. 2 ugh zakazującego zmiany miejsca urządzania gry.
Jak podnosił organ, spółka systematycznie zawieszała działalność w kolejnych punktach gier w określonej przestrzeni czasowej, począwszy od 2010 r. do 2012 r. Nie można uznać, aby było to spowodowane nagłym i jednorazowym zdarzeniem noszącym znamiona siły wyższej typu vis naturalis, vis armata czy też vis imperii. Zdarzeniem takim nie może być w szczególności wycofywanie się kontrahentów z dalszej współpracy ze spółką. Jest według WSA oczywistym, że zawierając określoną umowę cywilnoprawną każdy podmiot gospodarczy musi się liczyć z możliwością jej rozwiązania, wypowiedzenia, braku przedłużenia lub nawet jej niewykonania przez drugą stronę kontraktu, co jest wpisane w ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Takie zaś zdarzenia nie mieszczą się w pojęciu siły wyższej.
Nie można również zdaniem Sądu I instancji przyjąć, aby zaprzestanie prowadzenia działalności w poszczególnych punktach gier było następstwem aktu władzy publicznej vis imperii. Ani ustawodawca ani organy państwowe nie wprowadziły zakazu prowadzenia we wskazanych punktach gier dotychczasowej działalności przez spółkę. Takiego zakazu nie wprowadził przepis art. 135 ust. 2 ustawy, który nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. Nie można utożsamiać przysługującego spółce uprawnienia do prowadzania gier z możliwością lub brakiem możliwości zmiany miejsca ich prowadzenia. Czym innym jest bowiem zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest możliwość zmiany tego miejsca.
Ponadto sama spółka wskazywała na konkretne powody i przyczyny (odnoszące się do podmiotów dysponujących lokalami), które skutkowały zaprzestaniem prowadzenia działalności w poszczególnych punktach gier. Tym samym trudno mówić w takiej sytuacji o zaprzestaniu prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy.
W konsekwencji poczynionych ustaleń faktycznych organ miał obowiązek dokonać częściowego cofnięcia zezwolenia. Cofnięcie zezwolenia nie zależy bowiem od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki - zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Okoliczność zaprzestania prowadzenia przez spółkę działalności objętej zezwoleniem w 13 punktach gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy nie była zaś w sprawie kwestionowana.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka A. Wyrokowi zarzucono naruszenie:
- I. art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34 z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 59 pkt 4 ugh nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i pkt 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 ugh jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,
- II. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34 przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Gdańsku do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w ugh wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Gdańsku przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych,
- III. art. 59 pkt 4 ugh przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określona cytowanym przepisem siła wyższa nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. tj. od wejścia w życie ugh, zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie do stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2009 r., w którym udzielono skarżącej zezwolenia) i wobec jednolitej i znanej Sądom Administracyjnym z urzędu praktyki organów Służby Celnej stosujących techniczny przepis art. 135 ust. 2 ugh, skarżąca nie mogła zapobiegać niemożności wznowienia działalności punktu gier (w drodze zmiany adresu punktu) w okresie 6 miesięcy.
Powołując się na wskazane wyżej zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gdańsku oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Zarzuty postawione Sądowi I instancji w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska tego sądu, że art. 59 ust. 4 ugh - stanowiący podstawę materianoprawną decyzji w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji.
Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne.
Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji co do braku technicznego charakteru art. 59 ust. 4 ugh jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie NSA.
Zasadnie mianowicie wskazuje się, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia.
Treść art. 59 ust. 4 ugh - zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej - uzasadnia zaś twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 ugh. Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3. miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyroki NSA: z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 426/15, z dnia 4 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 931/15 i przywołany tam pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15).
W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji.
Nietrafny jest też zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 ugh przez przejęcie, że "siła wyższa" nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. tj. od wejścia w życie ugh, zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych.
Ocena tegoż zarzutu wymaga na wstępie uwagi, że brak w ustawie o grach hazardowych definicji tego sformułowania uzasadnia odniesienie się do wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo rozumienia siły wyższej jako zdarzenia nagłego, zewnętrznego, niemożliwego w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu - co do zasady - może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela jednak stanowisko Sądu I instancji, że wycofywanie się kontrahentów z dalszej współpracy ze spółką nie jest zdarzeniem o charakterze "siły wyższej". Trafnie bowiem wskazano, że każdy podmiot gospodarczy musi się liczyć z możliwością rozwiązania, wypowiedzenia, braku przedłużenia lub nawet jej niewykonania przez drugą stronę kontraktu. Zaistnienia "siły wyższej" nie stanowi też fakt, że art. 135 ust. 2 ugh, nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. To nie wprowadzenie powyższej regulacji skutkowało zaprzestaniem działalności. Zasadnie Sąd I uznał zatem, że czym innym jest zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest wykluczenie możliwość zmiany tego miejsca. Tym samym – wbrew stanowisku spółki prezentowanemu w skardze kasacyjnej - w rozpoznawanej sprawie nie można było stwierdzić zaprzestania prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy.
Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu. Podstawy, na których ją oparto, nie usprawiedliwiają bowiem wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku.
Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2) wydano na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. nr 490 ze zm.).