Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2002/15 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2006 r. udzielił A. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: skarżąca, spółką), zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 140 punktach na terenie województwa [...]. W punkcie VI ww. zezwolenia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.; dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych), został ustalony termin określający ważność niniejszej decyzji, tj. 24 sierpnia 2012 r.
Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2012 r., uzupełnionym pismami z dnia [...], Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w Warszawie, w trybie art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2006 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].
Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor Izby Celnej, DIC) odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego ww. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia [...] sierpnia 2006 r. Organ zezwalający I instancji stwierdził, że w sprawie zastosowanie znajduje art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane.
Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2012 r.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę stwierdzając, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej: p.p.s.a.).
Sąd I instancji uznał, że Dyrektor Izby Celnej prawidłowo stwierdził, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i że w związku z tym nie stanowi on przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L z dnia 21 lipca 1998 r., dalej dyrektywa 98/34/WE), zatem nie było podstaw do uwzględnienia skargi, albowiem nie zaistniały warunki do odmowy zastosowana przez organy administracyjne powyższego przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych.
W związku z tym, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, nie narusza on tym samym art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku spółka wniosła o jego uchylenie w całości wraz z poprzedzającymi go decyzjami organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Wyrokowi zarzuciła:
- I. naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną ich wykładnię, tj.
- - art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegająca na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarzonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ustr 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych;
art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że wykładnia Dyrektywy 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek nie dochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej mającego walor powszechnie obowiązujący;
art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, mogłoby stanowić tylko wyeliminowanie takiego przepisu z krajowego porządku prawnego (utrata przez taki przepis mocy obowiązującej), podczas gdy bezpośrednią normatywną podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, jest art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej formułujący zasadę efektywności prawa unijnego oraz zasadę lojalności (szczerej współpracy) każdego Państwa Członkowskiego. Państwa Członkowskie podejmują bowiem wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów Instytucji unijnych;
- II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
art. 151 p.p.s.a. w zw. z art.120, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne dokonały prawidłowych ustaleń odnośnie charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.
Pismem z dnia 6 maja 2016 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie wskazanym w zarzutach przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach powołanych podstaw kasacyjnych
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).
Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 138 ust. 1 u.g.h. Przepis ten, w brzmieniu wiążącym w dacie wydania decyzji, stanowił, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Oddalając skargę WSA przyjął, że w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji.
W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko WSA w tym zakresie, zarzucając w oparciu o obydwie podstawy kasacyjne naruszenie szeregu przepisów, polegające rzecz uogólniając na przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Wobec sposobu sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej, uzasadnione jest komplementarne odniesienie się do nich.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego postawione w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania wskazanych w niej przepisów ustawy o grach hazardowych, dyrektywy 98/34/WE oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a także postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., a tym samym dopuszczalności jego zastosowania jako prawnej podstawy decyzji wydanej w sprawie z wniosku skarżącej spółki o przedłużenie udzielonego jej dnia 24 sierpnia 2006 r. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, a tym samym odnośnie do oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie.
W tym miejscu należy stwierdzić, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego. To rzeczą sądu kontrolującego decyzję administracyjną jest dokonanie szczegółowej oceny omawianego przepisu u.g.h. wg zaleceń sformułowanych przez TSUE. Przykładowo wskazać można, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15, II GSK 2539/15, II GSK 2533/15, uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny.
Należy również zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust.1, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.
NSA wskazuje, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.
Przypomnieć należy, że przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzania do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa 98/34/WE wylicza rodzaje takich przepisów, a dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, nie są bowiem związane z wymaganiami dotyczącymi produktu w zakresie nazwy, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności.
Inne wymagania w rozumieniu tych przepisów to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Zatem inne wymagania, o których stanowi dyrektywa 98/34/WE, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek.
Z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika więc, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi.
Uwzględniając dotychczasowe rozważania, w pełni należy zgodzić się z poglądem WSA, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Rolą przepisów przejściowych nie jest bowiem ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w u.g.h. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie u.g.h., a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.
Przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w nowej ustawie. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia, nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publicznoprawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia.
Inaczej rzecz ujmując, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach, którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi.
Ponadto należy zauważyć, że brak w ustawie o grach hazardowych przepisu art. 138 ust. 1 poprzez jego pominięcie przez ustawodawcę niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.
Końcowo NSA wskazuje, że wobec kategorycznego stwierdzenia przez Sąd I instancji, że w zaskarżonej decyzji organ wykazał, że przepisy u.g.h. dotyczące zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz, że Sąd ustalenia te aprobuje, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozważania związane z ewentualnym uznaniem, że przepis ten ma charakter techniczny i uprawnieniami państw do powołania się na klauzule porządku i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach NSA orzekł na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.